KS Bakerikvartalet

Innledning

Vi viser til brev datert 19. april 2013 fra Advokatfirmaet Schjødt på vegne av KS Bakerikvartalet vedrørende søknad om dispensasjon fra selskapsloven § 3-17. Vi viser videre til ytterligere opplysninger mottatt den 12. august 2013.

Departementet har kommet til at søknaden kan innvilges. Den nærmere begrunnelsen for vedtaket følger nedenfor.

Hva saken gjelder

Bakeriet Hotell AS og Bakeriet Hotell Trondheim AS (kjøper) forhandler om erverv av samtlige andeler i KS Bakerikvartalet, org. nr. 954 827 135 (målselskapet) fra DNB Kjøpesenter og Hotell AS og DNB Kjøpesenter og Hotell Forvaltning AS (selger). DNB Kjøpesenter og Hotell AS er kommandittist og eier 90 pst. av andelene i måleselskapet. DNB Kjøpesenter og Hotell Forvaltning AS er komplementar og eier 10 pst. av andelene i målselskapet. Etter ervervet skal Bakeriet Hotell AS være kommandittist og eier 90 pst. av andelene i målselskapet, mens Bakeriet Hotell Trondheim AS skal være komplementar og eie 10 pst. av andelene i målselskapet. Samlet vil kjøperselskapene eie samtlige andeler i målselskapet. Kjøperselskapene er per i dag under stiftelse og eies 100 pst. av Norinvest AS.

Målselskapet er et rent eiendomsselskap uten andre ansatte enn daglig leder og uten andre kreditorer enn kreditorer knyttet til den løpende driften. Målselskapet eier eiendommene gnr. 401, bnr. 209, snr. 1-10 i Trondheim kommune. Eiendommens kjøpesum og verdi er beregnet til [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner. Det søkes om at målselskapet kan stille sikkerhet i form av pant i målselskapets eiendom til fordel for kjøpers långiver [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2]. Kjøper skal finansiere ervervet gjennom låneopptak på [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner i [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] og egenkapital.

Rettslig grunnlag

I henhold til lov 21. juni 1985 nr. 83 om ansvarlige selskaper og kommandittselskaper (selskapsloven) § 3-17 tredje ledd kan selskap ikke gi lån med sikte på at skyldneren eller noen som handler i forståelse med ham, skal erverve andeler i selskapet eller andeler i selskap i samme konsern. Tilsvarende forbud gjelder for sikkerhetsstillelse. Departementet kan, i likhet med det beslektede forbudet i aksjeloven § 8-10, gi dispensasjon fra forbudet. Slik hjemmel er gitt i § 3-17 tredje ledd, siste punktum.

Formålet med forbudet er å verne selskapskapitalen og å ramme spekulative disposisjoner til skade for selskapet, kreditorene, andelseierne og de ansatte. Forarbeidene til selskapsloven (Ot.prp. nr. 47 (1984-85)) viser til forarbeidene til aksjeloven når det gjelder § 3-17 tredje ledd. I forarbeidene heter det: ”Disse reglene samsvarer med tilsvarende regler i aksjeloven §§ 6-1 flg, 12-4 flg og 12-10 [departementets kommentar: nå § 8-10], og den begrunnelse som gis for disse reglene i aksjeloven har prinsipielt samme betydning i forhold til kommandittselskaper med bunden selskapskapital.”

I forarbeidene til aksjeloven fremgår det at dispensasjon ved enkeltvedtak kan gis dersom transaksjonen har en fornuftig og forretningsmessig begrunnelse og ikke strider mot hensynene bak forbudet i § 8-10. Det fremgår av Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 48 at det mest grunnleggende hensynet bak forbudet i § 8-10 er ”hensynet til vern av selskapskapitalen og dermed ivaretakelse av kreditorenes og aksjonærenes interesse.” Dette begrunnes nærmere med at det er en klar fare for at aksjeerverv som er finansiert av selskapet selv, ”ikke vil innebære noen reell tilførsel av kapital til selskapet og dermed en svekkelse av selskapets kapitalgrunnlag”. Det uttales også at finansiering av aksjeerverv gjennom selskapets egne midler vil kunne gi grunnlag for spekulasjonsoppkjøp av selskapets aksjer, og at dette igjen kan lede til disposisjoner som er til skade ikke bare for kreditorer og aksjeeiere, men også for arbeidstakere og andre interessegrupper.

Departementet har ikke gitt et generelt unntak fra selskapsloven § 3-17 tredje ledd slik som det er gjort fra aksjeloven § 8-10 i forskrift 30. november 2007 nr. 1336 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmennaksjeloven § 8-10 (unntaksforskriften). Da unntaksforskriften ble gitt, var departementet av den oppfatning at behovet for et generelt unntak fra forbudet var størst der målselskapet er et aksjeselskap. Departementet uttalte imidlertid at man vil bruke erfaringene med unntaksforskriften i vurderingen av om tilsvarende forskrift kan være aktuell for vurdering av dispensasjonsadgangen i selskapsloven § 3-17.

Departementets vurdering

Unntaksforskriften kommer ikke til anvendelse i denne saken, fordi målselskapet er et kommandittselskap og ikke et aksjeselskap, jf. unntaksforskriften § 3. Spørsmålet er dermed om pant i fast eiendom vil kunne svekke vernet av selskapskapitalen og dermed ivaretakelse av kreditorenes og andelseiernes interesser.

Egenkapitalandelen sier noe om selskapets evne til å tåle tap uten kapitaltilskudd eller kreditt fra andre aktører. Egenkapitalandelen er viktig for å vurdere selskapets evne til å tåle et eventuelt tap dersom pantet i fast eiendom realiseres. En større egenkapitalandel og dermed tapsbuffer bidrar til å redusere kreditorenes risikoeksponering. Det er lånet i [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] som skal ha sikkerhet i målselskapet. Dette lånet utgjør etter departementets beregning ca. [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2]  pst. av kjøpesummen ved ervervet av målselskapet. Eiendomsselskaper har ofte en lav andel løpende driftskostnader sammenlignet med verdiene i selskapets eiendeler, som normalt består av tomt, bygninger eller annen fast eiendom. I dette tilfellet utgjør driftskostnadene i målselskapet (tall fra 2012) etter departementets beregning ca. [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] % av kjøpesummen. Eventuelle krav fra kreditorer knyttet til løpende drift vil dermed være begrenset sammenlignet med selskapets verdi og egenkapitalandelen. På denne bakgrunn vurderer departementet en egenkapitalandel på ca. [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] pst. som tilstrekkelig til å dekke målselskapets løpende driftskostnader i dette tilfellet.

Videre fremgår det av søknaden at lånet skal betjenes gjennom leieinntektene fra eiendommen med tillegg av inntekter fra annen næringsvirksomhet. Departementet har lagt vekt på at banken har gitt tilsagn om lån, og at banken dermed har vurdert det slik at de økonomiske forpliktelsene som lånet innebærer vil bli dekket. På denne bakgrunnen legger departementet til grunn at kjøper vil ha finansiell kapasitet til å betjene oppkjøpsgjelden.

Kjøper vil etter ervervet eie 100 pst. av andelene i målselskapet. Kjøper har med dette kontroll over samtlige andeler i målselskapet. Etter departementets vurdering kunne sikkerhet vært etablert med hjemmel i unntaksforskriften dersom målselskapet i denne saken hadde vært et aksjeselskap. Dette er fordi unntaksforskriftens krav til selskapet som skal stille sikkerhet (§ 10), krav til kjøper (§11) og krav til disposisjonene (§ 12) etter departementets vurdering er oppfylt. Departementet mener at målselskapets selskapsform er det eneste som gjør at sikkerhet ikke kan etableres med hjemmel i unntaksforskriften. Oppfyllelse av vilkårene i unntaksforskriften bidrar etter departementets vurdering til å sikre vern av selskapskapitalen og dermed ivaretakelse av kreditorenes og andelseiernes interesser. Kjøpesummen for andelene i målselskapet opplyses å være markedsverdi, og sikkerhetsstillelsen er i målselskapets/konsernets interesse. Videre foregår forhandlingene om ervervet av målselskapet mellom to likeverdige og uavhengige parter. På denne bakgrunn mener departementet at ervervet og sikkerhetsstillelsen er grunnet på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper.

Etter departementets vurdering gjør hensynene bak forbudet i selskapsloven § 3-17 tredje ledd seg i liten grad gjeldende i denne saken. Departementet har derfor kommet til at det kan innvilges dispensasjon.

Vedtak

I forbindelse med Bakeriet Hotell AS’ og Bakeriet Hotell Trondheim AS’ erverv av andeler i KS Bakerikvartalet som beskrevet i søknaden, gir Nærings- og handelsdepartementet med hjemmel i lov 21. juni 1985 nr. 83 om ansvarlige selskaper og kommandittselskaper (selskapsloven) § 3-17 tredje ledd, jf. kgl.res. 13. desember 1985, dispensasjon fra forbudet i selskapsloven § 3-17 tredje ledd mot at et selskap stiller sikkerhet i forbindelse med erverv av andeler i selskapet. KS Bakerikvartalet kan stille sikkerhet i form av pant i eiendommen til fordel for Bakeriet Hotell AS’ og Bakeriet Hotell Trondheim AS’ långiver [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] i forbindelse med erverv av andelene i KS Bakerikvartalet.

Søknaden er innvilget, men for ordens skyld gjør vi allikevel oppmerksom på at ved­taket kan påklages til Kongen i statsråd etter reglene i forvaltningsloven kapittel VI, §§ 28-32. Klagefristen er tre uker, og klagen sendes til Nærings- og handelsdepartementet, jf. forvaltningsloven § 32 første ledd. Vi gjør også oppmerksom på at det ikke er mulig å klage til Sivilombudsmannen hvis en klagesak er avgjort av Kongen i statsråd.

Vi publiserer rutinemessig alle vedtak på departementets nettside www.nhd.no/enkeltvedtak. Vi ber om at eventuelle synspunkter på dette sendes oss innen 14 dager.