Espeland Næring AS

Vi viser til søknad av 26. august 2013 hvor det søkes om unntak fra aksjeloven § 8-10, første ledd for Espeland Næring AS (”Selskapet”), slik at Selskapets faste eiendom kan benyttes som sikkerhet i forbindelse med erverv av Selskapet. Vi viser også til vårt midlertidige svar av 20. september 2013 og til ytterligere korrespondanse i saken.

Departementet innvilger søknaden, jf. vedtak på s. 4. Den nærmere begrunnelsen for vedtaket følger nedenfor.

Søkers omtale av saken

I søknaden fremgår det at Stavanger Realinvest AS (”Kjøper”) skal erverve alle aksjene i Selskapet fra Skanska Norge AS (”Selger”). Kjøper er et eiendomsinvesteringsselskap som eies av 20 profesjonelle investorer. Selskapets hovedaktivum er en tomt, med gnr. 107 og bnr. 473 i Bergen kommune (”Eiendommen”). Kjøpesummen for aksjene er [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner, som tilsvarer Eiendommens markedsverdi. Kjøper skal i forbindelse med ervervet ta opp et banklån i [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] (”Banken”), som har gitt tilsagn om finansiering av et lån på [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner, jf. tilleggsopplysninger i epost av 6. november 2013. Lånet skal delvis gå til ervervet av aksjene, dvs. [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner, mens [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] kroner skal gå til oppføring av et verkstedsbygg på Eiendommen. Begge deler skal sikres med pant i Eiendommen. Det er opplyst at det er Selskapet som skal forestå oppføringen og at morselskapet låner byggelånet videre til Selskapet. Tomten er ferdig grovplanert, og bygg og anlegg forventes ferdigstilt [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2]. Videre opplyses det om at det er inngått en [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] leiekontrakt med [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2], som er eiet av [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2], et heleid datterselskap av [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2]. Selskapets virksomhet vil etter oppføringen utelukkende bestå av eierskap og utleie av eiendommen.

Søker skriver at ønsket sikkerhetsstillelse for banklånet som skal benyttes til aksjeervervet overskrider selskapets frie egenkapital, jf. aksjeloven § 8-10, første ledd. Søker legger også til grunn at Selskapet faller utenfor definisjonen av ”eiendomsselskap” etter forskriften. Sikkerhetsstillelsen er følgelig avhengig av dispensasjon fra aksjeloven § 8-10. Søknaden omfatter også unntak fra kravet om betryggende sikkerhet for Selskapets eventuelle krav på tilbakebetaling eller tilbakesøkning i asl. § 8-10, første ledd, tredje punktum, jf. epost av 11. desember 2013.

Søker anfører at størrelsen på selskapets forpliktelser er kjent, ved at det er en fastpris på entreprisen for oppføring av verkstedsbygget. Selskapet skal ikke drive annen virksomhet enn eiendomsdrift og selskapet er sikret inntekter gjennom inngått langsiktig og sikker leieavtale med [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2]. Det opplyses også at Selskapets kostnad ved å levere bygget er innkalkulert i leien. Det er videre vist til at totalentreprenøren, Betonmast Bergen AS, vil få sikkerhet for oppgjør gjennom vanlig avdragsbetaling i byggeperioden, og byggherresikkerhet i form av bankgaranti slik NS 8407 forutsetter. Totalentreprenøren samtykker også til sikkerhetsstillelsen, jf. erklæring av 15. oktober 2013.

Søker opplyser videre at aksjene som erverves er fullt innbetalt. Det er ingen ansatte eller pengekreditorer av betydning andre enn Banken og totalentreprenøren. Utenom disse skal Selskapet engasjere en rådgiver som byggherreombud/kontrollør under byggingen. Søker viser til at utgiftene til denne vil utgjøre et begrenset beløp som det er tatt hensyn til i budsjettet som ligger til grunn for lånesøknaden, og at Kjøper ev. kan kausjonere for dette beløpet. Søker anfører at risikobildet således er avgrenset og oversiktlig, og at hensynene bak forbudet i § 8-10 ikke vil bli satt til side om dispensasjon innvilges. Det er videre opplyst om at Selger og Kjøper av aksjene er økonomisk uavhengige av hverandre og at disposisjonen utelukkende er forretningsmessig begrunnet.

Rettslig grunnlag

Etter lov 13. juni 1997 om aksjeselskaper (aksjeloven) § 8-10, første ledd, kan et aksjeselskap ”stille midler til rådighet eller gi kreditt eller stille sikkerhet i forbindelse med en tredjepersons erverv av aksjer eller rett til erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap innenfor rammen av de midler selskapet kan benytte til utdeling av utbytte etter § 8-1.” Det følger videre av første ledd at ”(s)elskapets bistand skal ytes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper, og det skal stilles betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning. Det kan bare ytes bistand til erverv av aksjer som er fullt innbetalt.” Etter § 8-10, andre til fjerde ledd, følger det nærmere saksbehandlingsregler for en beslutning om finansiell bistand. Blant annet skal styrets vedtak om bistand godkjennes av generalforsamlingen før bistanden ytes.  Bestemmelsen trådte i kraft 1. juli 2013 og erstatter den tidligere forbudsbestemmelsen i aksjeloven § 8-10.

Kongen kan ved forskrift eller enkeltvedtak gjøre unntak fra reglene i § 8-10 første til fjerde ledd, jf. § 8-10, femte ledd. I forbindelse med unntak fra første til fjerde ledd kan det samtidig gjøres unntak fra §§ 8-7 til 8-9. Nærings- og handelsdepartementet er ved kgl. res. 14. juni 2013 nr. 636 delegert myndighet etter denne bestemmelsen. Departementet har gitt et generelt unntak fra aksjeloven § 8-10 i forskrift 30. november 2007 nr. 1336 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmennaksjeloven § 8-10 (”unntaksforskriften”). Unntaksforskriften gjelder også etter lovendringen.

I forarbeidene til ny § 8-10 (Prop. 111 L (2012-2013) pkt. 5.9.5) uttalte Justis- og beredskapsdepartementet at ”(d)en foreslåtte lovbestemmelsen i § 8-10 oppstiller nokså strenge vilkår for at selskapet skal kunne yte finansiell bistand til erverv av aksjer, og det kan etter departementets vurdering fortsatt være behov for en adgang til å gi dispensasjon fra reglene.” Det er ikke gitt uttalelser om den nærmere praktiseringen av dispensasjonsadgangen. I Prop. 111 L (2012-2013) uttaler Justis- og beredskapsdepartementet på s. 74 at ”hensynene dagens forbudsregel er ment å ivareta, vil være tilstrekkelig ivaretatt også med den foreslåtte bestemmelsen.” På samme sted vises det blant annet til at kravet om at bistanden må ligge innenfor selskapets frie egenkapital vil ivareta kreditorenes interesser, og at hensynet til aksjeeiernes, herunder mindretallets interesser, er søkt ivaretatt ved kravet om generalforsamlingsbehandling, kravet om redegjørelse fra styret og ved de alminnelige misbruksreglene i aksjeloven §§ 5-21 og 6-28. På denne bakgrunn legger departementet til grunn at de hensynene som den tidligere forbudsbestemmelsen søkte å ivareta, nemlig ”hensynet til vern av selskapskapitalen og dermed ivaretakelse av kreditorenes og aksjonærenes interesse”, jf. Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 48, fortsatt er relevante ved en vurdering av om det skal gis dispensasjon.

I forarbeidene til den forrige aksjeloven § 8-10 er hensynene bak bestemmelsen begrunnet nærmere med at det er en klar fare for at aksjeerverv som er finansiert av selskapet selv, ”ikke vil innebære noen reell tilførsel av kapital til selskapet og dermed en svekkelse av selskapets kapitalgrunnlag”. Det uttales også at finansiering av aksjeerverv gjennom selskapets egne midler vil kunne gi grunnlag for spekulasjonsoppkjøp av selskapets aksjer, og at dette igjen kan lede til disposisjoner som er til skade ikke bare for kreditorer og aksjeeiere, men også for arbeidstakere og andre interesse­grupper.

I de tidligere forarbeidene fremgår det også at dispensasjon ved enkeltvedtak kan gis dersom transaksjonen har en fornuftig og forretningsmessig begrunnelse og ikke strider mot hensynene bak forbudet i § 8-10. I den nye § 8-10 første ledd er det nå lovfestet et krav om at selskapets bistand skal ytes på ”vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper”. Når det gjelder kravet om at det skal stilles ”betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning”, jf. asl. § 8-10 første ledd tredje punktum, er det i forarbeidene uttalt at også dette er et viktig element i lovforslaget, og at et ”slikt vilkår gjør bestemmelsen mindre betenkelig både ut fra kreditorenes og andre aksjeeieres interesser”, jf. Prop. 111 L (2012-2013) s. 74. Det er på samme sted vist til at ”(d)epartementet har vanskelig for å se at det i praksis vil være særlig forskjell på lovforslaget og direktivets løsning i og med at direktivet krever at bistanden skal skje på markedsvilkår, og da særlig med hensyn til renter og sikkerhetsstillelse. Etter departementets syn er det en fordel at vilkåret om sikkerhetsstillelse kommer klart til uttrykk i loven.”

Departementet har generelt ført en restriktiv praksis når det gjelder søknader om dispensasjon for selskaper som driver med eien­domsutvikling, ut fra det ståstedet m at det i slike saker ofte vil være en usikkerhet om hvorvidt den fremtidige belastningen for selskapet er så stor at det ikke vil være i tråd med hensynene bak § 8-10 å gi unn­tak fra forbudet.

Vurdering

Søknaden gjelder unntak fra aksjeloven § 8-10 første ledd slik at Selskapet skal kunne stille Eiendommen som panteobjekt for lånet som skal opptas i forbindelse med ervervet av Selskapet. Ettersom Selskapet skal oppføre et bygg, kan det ikke karakteriseres som et ”eiendomsselskap” i unntaksforskriftens forstand. Saken vurderes i det følgende etter departementets adgang til å gjøre unntak ved enkeltvedtak. Departementet legger til grunn at saksbehandlingsreglene i § 8-10 andre til fjerde ledd følges.

Som det fremgår under ”Rettslig grunnlag” er formålet med aksjeloven § 8-10 at selskapets egenkapital ikke skal svekkes ved transaksjonen.

Egenkapitalandelen sier noe om Selskapets evne til å tåle tap uten kapitaltilskudd eller kreditt fra andre aktører. Egenkapitalandelen er viktig for å vurdere Selskapets evne til å tåle et eventuelt tap dersom pantet i Eiendommen realiseres. En større egenkapitalandel, og dermed tapsbuffer, bidrar til å redusere kreditorenes risikoeksponering. Egenkapitalandelen i denne saken er etter departementets beregning på om lag [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2] prosent ved ervervet, noe som vurderes til å være relativt høyt for denne bransjen og sammenlignet med tilsvarende saker.

Departementet legger videre vekt på at Banken har gitt tilsagn om lån, og at Banken dermed har vurdert det slik at de økonomiske forpliktelsene som lånet innebærer, vil bli dekket. På denne bakgrunnen legger departementet til grunn at Kjøper vil ha finansiell kapasitet til å betjene oppkjøpsgjelden. Dette vektlegges også når det gjelder vurderingen av kravet til betryggende sikkerhet for Selskapets krav på tilbakebetaling ved et eventuelt regresskrav.

Når det gjelder betjening av driftskostnader, viser departementet til at eiendomsselskaper ofte har en lav andel løpende driftskostnader sammenlignet med verdiene i selskapets eiendeler, som normalt består av tomt, bygninger eller annen fast eiendom. Ut fra innholdet i leiekontrakten pkt. 5 synes det som at [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2]. Eventuelle krav fra kreditorer knyttet til løpende drift, vil dermed være begrenset. Det forhold at det allerede er inngått en utleieavtale, og at denne er langvarig uten oppsigelsesmulighet, samt at den aktuelle leietakeren er [Unntatt offentlighet, jf. offentlighetsloven § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2], reduserer usikkerheten mht. betjeningen av driftskostnadene og låneforpliktelsene.

Departementet viser videre til at Kjøper etter overdragelsen vil eie 100 prosent av aksjene i Selskapet og at det derfor ikke er mindretallsaksjonærer å ta hensyn til. Det er heller ingen ansatte i Selskapet. Videre vil Selskapet ha en begrenset krets med kreditorer utenom Banken og dem som knytter seg til den løpende driften av Selskapet. Disse er totalentreprenøren og leietakeren. Det er praktisk vanskelig for departementet å vurdere om garantien overfor totalentreprenøren gir tilstrekkelig sikkerhet i denne sammenheng, da det ville kreve en konkret vurdering av vilkårene i garantiavtalen. Departementet legger imidlertid her vekt på at totalentreprenøren samtykker til sikkerhetsstillelsen. Når det gjelder leietakeren, har denne en interesse i at bygget blir oppført. Sikkerhetsstillelsen, slik saken fremstår, er en forutsetning for oppføringen.

Departementet viser til at det er Selskapet selv som skal stå for oppføring av verkstedsbygget, herunder ta opp et byggelån av morselskapet. Det vil dermed kunne komme nye forpliktelser på Selskapets hånd, noe som også øker sannsynligheten for at det kan oppstå tap for Selskapet. Det forhold at også byggelånet skal ha sikkerhet i Eiendommen, øker belastningen på Selskapet. I dette tilfellet er det imidlertid som nevnt allerede inngått leiekontrakt for et langt tidsrom, og det er kun snakk om én leietaker. Videre er selve byggeprosjektet av begrenset omfang, med en relativt kortvarig byggeperiode, og med en begrenset virksomhet for Selskapet etter dette. Det forhold at det er snakk om totalentreprise begrenser også usikkerheten.

Som det fremgår under ”Rettslig grunnlag”, har departementet i flere saker om eiendomsutvikling vurdert om usikkerheten knyttet til den fremtidige belastningen for selskapet er så stor at det ikke vil være i tråd med hensynene bak § 8-10 å gi unn­tak fra forbudet. Usikkerhetsmomenter har her blant annet vært forholdet til fremtidige kreditorer knyttet til utbyggingen, ansvar som følge av utbyggingen og fremtidige kjøp­ere. Departementet mener, ut fra en konkret vurdering av de forhold som er nevnt ovenfor, at Selskapets forpliktelser i denne saken synes avgrensede og oversiktlige, slik at hensynene bak forbudet i aksjeloven § 8-10 i liten grad gjør seg gjeldende.

Kjøpesummen for aksjene i Selskapet opplyses å være markedsverdi, og det fremstår som at det er likevekt i kontraktsforholdet når det gjelder partenes ytelser og vilkår ellers. Både Kjøper og Selskapet anses for å ha tilstrekkelig soliditet til å dekke sine forpliktelser. På denne bakgrunn mener departementet at ervervet og sikkerhetsstillelsen er grunnet på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper.

Basert på redegjørelsen ovenfor, har departementet kommet til at det kan gjøres unntak for sikkerhetsstillelsen som det er søkt om, i forbindelse med ervervet av aksjene i Selskapet.

Vedtak

Nærings- og handelsdepartementet gjør med hjemmel i lov 13. juni 1997 nr. 44 (aksjeloven) § 8-10, andre ledd, jf. kongelig resolusjon 17. juli 1998 nr. 619, unntak fra aksjeloven § 8-10, første ledd. Espeland Næring AS kan stille sikkerhet i forbindelse med erverv av aksjene i selskapet slik som beskrevet i søknaden.

Søknaden er innvilget, men vi gjør likevel for ordens skyld oppmerksom på at vedtaket kan påklages til Kongen i statsråd etter reglene i forvaltningsloven kapittel VI, §§ 28-32. Klagefristen er tre uker, og klagen sendes til Nærings- og handels­departementet, jf. forvaltningsloven § 32 første ledd. Vi gjør også oppmerksom på at det ikke er mulig å klage til Sivilombudsmannen hvis en klagesak er avgjort av Kongen i statsråd.

Vi publiserer rutinemessig alle vedtak på departe­mentets nettside www.nhd.no/enkeltvedtak. Vi ber om at eventuelle synspunkter på dette sendes oss innen 14 dager.