§§ 8-7, 9-3 og 12-2 - Adgangen til å foreta visse disposisjoner etter aksjeloven og allmennaksjeloven før det er fastsatt årsregnskap for det forrige regnskapsåret

Saksnummer: 2001/10900 EP TO

Dato: 08.04.2002

 Adgangen til å foreta visse disposisjoner etter aksjeloven og allmennaksjeloven før det er fastsatt årsregnskap for det forrige regnskapsåret

Vi viser til brev 18. februar 2002, der det reises enkelte spørsmål om forståelsen av aksjeloven og allmennaksjeloven. Spørsmålene knytter seg til vår tolkningsuttalelse 20. desember 2001 (snr. 01/10900 EP, dok. 2) om adgangen til å utdele utbytte før det er fastsatt årsregnskap for det forrige regnskapsåret og vår tolkningsuttalelse 17. desember 2001 (snr. 01/9386 EP) om beregning av fri egenkapital ved tilbakebetaling av aksjonærlån mv. og ved salg av egne aksjer.

I brevet er det ikke gitt noen egen vurdering av rettskildefaktorene og hvilken tolkning disse bør føre til. Av ressursmessige grunner kan vi dessverre ikke prioritere å utrede samtlige av de spørsmål og synspunkter som fremgår av brevet. Vi vil likevel bemerke følgende når det gjelder spørsmålene som er reist i brevets punkt 2 og 3:

I tolkningsuttalelsen 20. desember 2001 ga vi uttrykk for at det ikke er adgang til å utdele utbytte før det er fastsatt årsregnskap for det forrige regnskapsåret, jf. aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-1. I 2002 kan det dermed ikke utdeles utbytte på grunnlag av årsregnskapet for 2000. Man må vente til årsregnskapet for 2001 er godkjent.

I brevet reises det spørsmål om denne oppfatningen skal legges til grunn også i forhold til andre typer disposisjoner som etter aksjeloven og allmennaksjeloven krever fri egenkapital.

Kapitalnedsettelse – aksjeloven og allmennaksjeloven § 12-2 annet ledd

§ 12-2 annet ledd første punktum i de to lovene bestemmer at en beslutning om kapitalnedsettelse der nedsettelsesbeløpet skal brukes til utdeling til aksjeeierne, sletting av egne aksjer eller avsetning til fond som skal brukes etter generalforsamlingens beslutning, ikke kan gjelde større beløp enn at det etter nedsettelsen er dekning for bundet egenkapital. I annet punktum heter det at ved beregningen ”skal balansen for siste regnskapsår legges til grunn”. I likhet med det vi har lagt til grunn når det gjelder utbytte, antar vi at dette må bety at nedsettelsesbeslutningen først kan treffes etter at årsregnskapet for det siste regnskapsåret er godkjent etter aksjeloven § 5-5 eller allmennaksjeloven § 5-6. Ordlyden taler klart for en slik tolkning, og vi kan ikke se at uttalelser i forarbeidene eller andre rettskildefaktorer skulle tilsi et annet resultat. Denne forståelsen er også lagt til grunn i juridisk teori, jf. Andenæs: Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, Oslo 1998, s. 378. (Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven, ajourført opplag 2000, kan likevel forstås slik at inntil balansen for siste regnskapsår er godkjent, kan man benytte balansen for foregående år, se s. 615-616.)

Bestemmelsen i § 12-2 annet ledd er i det vesentlige en videreføring av aksjeloven 1976 § 6-1 tredje ledd. Annet punktum i denne bestemmelsen brukte formuleringen ”balansen for det forløpne regnskapsår”. Også denne bestemmelsen ble forstått slik at beslutningen om kapitalnedsettelse ikke kunne treffes før årsoppgjøret var fastsatt på ordinær generalforsamling, jf. Andenæs: Aksjeselskapsrett, Oslo 1992 (2. utg.), s. 220 og Skåre/Knudsen: Lov om aksjeselskaper, Oslo 1987 (3. utg.), s. 131. (Se likevel Marthinussen/Aarbakke: Aksjeloven med kommentarer, Oslo 1996 (2. utg.), s. 240.)

Kreditt og sikkerhetsstillelse - aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-7

§ 8-7 første ledd bestemmer at selskapet bare kan gi kreditt til eller stille sikkerhet til fordel for en aksjeeier eller noen av aksjeeierens nærstående ”innenfor rammen av de midler som selskapet kan benytte til utdeling av utbytte”. Ved en slik direkte henvisning til reguleringen av utbytte i § 8-1 fremstår det etter vårt syn som forholdsvis klart at de to bestemmelsene må forstås på samme måte på dette punktet. Vi har ikke funnet rettskilder som skulle tilsi en annen løsning.

Erverv av egne aksjer – aksjeloven og allmennaksjeloven § 9-3

Etter § 9-3 i de to lovene kan et selskap bare erverve egne aksjer ”dersom selskapets frie egenkapital (jf. § 8-1 tredje ledd) etter den senest fastsatte balansen” overstiger det vederlaget som skal ytes for aksjene.

Ordlyden i bestemmelsen taler for den forståelsen at før årsregnskapet for forrige regnskapsår er godkjent, kan man basere seg på årsregnskapet fra året før forrige regnskapsår. (Bestemmelsen henviser riktignok til § 8-1 i en parentes, men vi tolker dette slik at det siktes til den tekniske beregningen av fri egenkapital, ikke til hvilket årsregnskap som skal danne grunnlag for beregningen, siden § 9-3 har en egen regulering av dette.)

Et hensyn som taler mot å tolke bestemmelsen i samsvar med ordlyden, er forholdet til andre bestemmelser i de to lovene om disposisjoner som krever fri egenkapital. Aksjelovenes system ellers er at fri egenkapital er en entydig definert størrelse som gir en felles ramme for adgangen til å foreta slike disposisjoner. På bakgrunn av de konklusjoner vi har kommet til når det gjelder utbytte, aksjonærlån og kapitalnedsettelse, virker det mest logisk å legge til grunn at begrensningen om at det må være godkjent et årsregnskap for siste regnskapsår, også gjelder for adgangen til å erverve egne aksjer.

Forarbeidene gir ikke noe entydig svar på spørsmålet. Begrepet ”den senest fastsatte balanse” er brukt både i NOU 1992: 29 Lov om aksjeselskaper og i Ot.prp. nr. 36 (1993-94) Om lov om aksjeselskaper (aksjeloven) uten at vi kan se at det er gitt noen begrunnelse for dette. Også i NOU 1996: 3 Ny aksjelovgivning knytter beregningen av fri egenkapital seg til ”den senest fastsatte balanse” (jf. utkastene § 6-15), men i dette lovforslaget må uttrykksmåten ses i sammenheng med at forslaget hadde regler om fastsettelse av en mellombalanse (§ 6-14 tredje ledd). Forslaget om en mellombalanse ble ikke fulgt opp i Ot.prp. nr. 23 (1996-97) Om lov om aksjeselskaper (aksjeloven) og lov om allmennaksjeselskaper (allmennaksjeloven), men uttrykket ”den senest fastsatte balanse” ble beholdt uten noen nærmere forklaring.

For øvrig gir forarbeidene visse holdepunkter både for det syn at det er adgang til å erverv egne aksjer før det er fastsatt et årsregnskap for siste regnskapsår, og for det syn at det ikke gjelder en slik adgang. I Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 157 første spalte går departementet inn for en annen løsning enn utvalgets forslag om fullmaktens lengde blant annet med den begrunnelse at utvalgets forslag ville innebære at det ville være ”en viss periode hvor erverv av egne aksjer ikke kan skje”. På den annen side er det flere steder i forarbeidene vist til sammenhengen med utbyttereglene og at det bør være de samme rammer for adgangen til å erverve egne aksjer som for adgangen til å dele ut utbytte, se for eksempel Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 157 annen spalte og Ot.prp. nr. 36 (1993-94) s. 109.

Allmennaksjeloven § 9-3 gjennomfører annet selskapsdirektiv (77/91/EØF) art. 19 nr. 1 bokstav c i norsk rett. At det har vært meningen at bestemmelsen skal være i samsvar med den nevnte direktivbestemmelsen, fremgår klart av forarbeidene, se blant annet NOU 1992: 29 s. 111 og NOU 1996: 3 s. 153.

Art. 19 nr. 1 bokstav c bestemmer at selskapets erverv av egne aksjer ikke må føre til at netto aktiva reduseres til under beløpet som er angitt i art. 15 nr. 1 bokstav a om  adgangen til å dele ut utbytte. Art. 15 nr. 1 bokstav a lyder i den norske utgaven av direktivet: ”…kan utdeling til aksjeeierne ikke foretas når netto aktiva slik de fremtrer i årsregnskapet på avslutningsdatoen for siste regnskapsår, er eller etter slik utdeling ville bli…”. Tilsvarende formuleringer er brukt i den danske, svenske, engelske og tyske versjonen av direktivet. Etter vårt syn er det mest naturlig å lese art. 15 nr. 1 bokstav a slik at det må foreligge et årsregnskap for forrige regnskapsår for å kunne utdele utbytte. Om en slik begrensning skal legges til grunn også for erverv av egne aksjer, finner vi imidlertid noe mer usikkert:

For utbytte er det etter art. 15 nr. 2 adgang for medlemsstatene til å tillate foreløpig utbytteutdeling. Direktivets ordning synes dermed å være at enten utdeles utbytte for forrige regnskapsår på grunnlag av årsregnskapet for dette regnskapsåret, eller så utdeles foreløpig utbytte for en periode som det ennå ikke er fastsatt årsregnskap for, men da basert på en mellombalanse. Utdeling av utbytte for en regnskapsperiode som ligger lenger tilbake i tid enn ett år (en slags angrerett for utdeling av tidligere resultater) synes ikke å være noe alternativ etter direktivet. Art 19 nr. 1 bokstav c om egne aksjer viser imidlertid ikke til bestemmelsen i art. 15 nr. 2 om foreløpig utbytte. Det er dermed ikke noe fullstendig sammenfall mellom adgangen til å utdele utbytte og adgangen til å erverve egne aksjer. Blant annet på denne bakgrunn ser vi det ikke som åpenbart at art. 15 nr. 1 i relasjon til reglene om erverv av egne aksjer (jf. henvisningen i art. 19 nr. 1 bokstav c) skal leses strengt etter ordlyden når det gjelder hvilken regnskapsperiode disposisjonen kan foretas på grunnlag av.

Vi nevner også at regelen om generalforsamlingens fullmakt i art. 19 nr. 1 bokstav a kan forstås som en forutsetning om at det ikke gjelder noen sperreperiode for adgangen til å erverve egne aksjer. Etter denne bestemmelsen kan fullmakten gis for en periode på inntil 18 måneder, og man får inntrykk av at aksjer kan erverves i hele fullmaktsperioden. Det samme er for øvrig tilfelle når det gjelder reguleringen av generalforsamlingens fullmakt i aksjeloven og allmennaksjeloven § 9-4 annet ledd.

Etter vårt syn er det etter dette noe usikkert om direktivet skal forstås slik at det ved erverv av egne aksjer må foreligge et årsregnskap for siste regnskapsår, eller om man kan basere seg på årsregnskapet fra året før. Vi antar derfor at forutsetningen om at allmennaksjeloven § 9-3 oppfyller våre forpliktelser etter direktivet, ikke er tilstrekkelig til å sette til side ordlyden i bestemmelsen. Rettskildene for øvrig er heller ikke så entydige at de tilsier en slik tolkning. Vi er etter dette tilbøyelige til å anta at frem til det er fastsatt et årsregnskap for siste regnskapsår, kan man erverve egne aksjer på grunnlag av årsregnskapet for året før siste regnskapsår.