§ 8-5 - Fri egenkapital som begrensning i adgangen til å gi konsernbidrag

Saksnummer: 1999/06178 E TO

Dato: 06.05.1999

 

Fri egenkapital som begrensning i adgangen til å gi konsernbidrag

Vi viser til brev 12 april 1999, der det reises spørsmål om hvorvidt begrensningen knyttet til fri egenkapital i aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-5 annet ledd om konsernbidrag gjelder for konsernbidrag fra morselskap til datterselskap og fra datterselskap til et annet datterselskap.

1. Etter vårt syn gjelder begrensningen etter § 8-1 i prinsippet i begge disse tilfellene. Ordlyden i § 8-5 annet ledd taler for en slik forståelse. Vi viser også til § 3-9 tredje ledd som i hvert fall gir støtte til det syn at begrensningen gjelder mellom søsterselskaper. (Ifølge forarbeidene er § 3-9 tredje ledd en ren gjentakelse av § 8-5, og er tatt med i § 3-9 av informasjonshensyn.)

Vi legger likevel først og fremst vekt på de klare uttalelsene i forarbeidene til de nye aksjelovene om at § 8-5 er en videreføring av bestemmelsen i aksjeloven 1976 § 12-4 annet ledd første punktum, og at man ikke har ment å foreta realitetsendringer. Etter vårt syn virker det klart at 1976-lovens bestemmelse om konsernbidrag omfattet konsernbidrag mellom søsterselskaper og fra morselskap til datterselskap. § 12-4 annet ledd kom inn i aksjeloven 1976 ved endringslov 21 desember 1979 nr 64, jf Ot prp nr 16 (1979-80) Om lov om endringer i lov av 19 juni 1969 nr 71 om særregler for skattlegging av aksjeselskaper og aksjonærer og lov om endringer i lov av 4 juni 1976 nr 59 om aksjeselskaper s 9-11. I et notat fra Justisdepartementet, som er sitert på s 10 i proposisjonen, uttales det:

«Det følgende gjelder i første rekke konsernbidrag fra datterselskap til morselskap eller til annet datterselskap.

Som utgangspunkt vil det samme hensyn som ligger bak aksjelovens materielle begrensninger for utbytteutdeling også gjøre seg gjeldende for konsernbidrag. Det må være regler til vern om selskapets midler mot tapping gjennom konsernbidrag og som tvinger selskapet til å konsolidere sin egen stilling før bidraget ytes.

Dette skulle tilsi at regelen i aksjeloven § 12-5 om at det ikke kan deles ut utbytte som angriper den bundne egenkapitalen også må gjelde for konsernbidrag. [...]

K o n k l u s j o n e n så langt blir at konsernbidrag underlegges tilsvarende materielle begrensninger som utbytte, med unntak for reservefondsavsetning etter al § 12-1 annet ledd nr. 2.

Denne konklusjonen står ikke fullt så sterkt når det gjelder konsernbidrag fra morselskapet til datterselskaper. Konsolideringssynspunktet står ikke like sterkt her fordi konsernbidraget som nevnt vil føre til verdistigning på aksjene i datterselskapet.

Det kan imidlertid anføres argumenter for begrensninger i friheten til å yte konsernbidrag også her. Konsernbidrag vil også i stor utstrekning gå til underskuddsselskaper, og går mottakerselskapet konkurs blir også konsernbidraget trukket med. Morselskapets tap blir dermed større som følge av bidraget.

Det er vel også et spørsmål om hvor stort behov det er for å sette konsernbidrag fra morselskap i en særstilling. I praksis vil vel konsernbidrag først og fremst bli ytt mellom datterselskaper eller mellom datterselskaper og morselskaper slik at bidrag fra morselskapet ikke blir så aktuelle i praksis.»

På s 11 i proposisjonen uttaler Finansdepartementet at forslaget til nytt annet ledd i § 12-4 i aksjeloven samt begrunnelsen for endringsforslaget bygger på Justisdepartementets utkast.

2. Selv om begrensningene i § 8-1 i prinsippet gjelder, reiser det seg et særlig spørsmål om hvordan § 8-1 skal anvendes ved konsernbidrag fra morselskap til datterselskap, jf Mads Henry Andenæs: Aksjeselskaper & allmennaksjeselskaper, Oslo 1998, s 498. Synspunktet som gjøres gjeldende der om at det er differansen mellom konsernbidraget og verdiøkningen på aksjene i datterselskapet som kan oppføres i morselskapets balanse, som må ligge innenfor fri egenkapital, har etter vårt syn mye for seg.