§ 7 - Forespørsel om rettslig vurdering

Saksnummer: 1998/11605 E AS/JGS

Dato: 02.11.1998

 

Forespørsel om rettslig vurdering

Vi viser til Miljøverndepartementets brev 5 oktober 1998 med anmodning om å vurdere det rettslige grunnlag for eventuelt å hindre at bygging av gasskraftverkene på Kollsnes og Kårstø blir satt i gang før søknadene om utslippstillatelse etter forurensningsloven er ferdigbehandlet.

1            Sakens bakgrunn

Bakgrunnen for henvendelsen er at SFT i brev 3 februar 1998 til Naturkraft AS informerte om at SFT ikke ville motsette seg at det ble igangsatt forberedende arbeider på Kollsnes og Kårstø (bl a planering av tomt, fremføring av vei, vann og strøm). Enkelte andre byggearbeider, f eks utsprenging av kjølevanntunnel, måtte derimot avklares på ny før igangsetting. Utgangspunkt for SFTs behandling av spørsmålet, var vilkår nr 4 i konsesjon om bygging og drift av gasskraftverk 5 juni 1997. Vilkåret lyder:

«4. Naturkraft har plikt til å sørge for nødvendige avklaringer med forurensningsmyndighetene i forkant av de enkelte stadier i byggeprosessen.»

Vedtaket i brev 3 februar 1998, som i brevet betegnes som «vedtak om byggestart», er påklaget av Naturkraft AS, samt av en rekke miljøorganisasjoner. Naturkraft AS har fremholdt at SFT ikke har hjemmel til å treffe noe vedtak om byggestart.

I brev til Naturkraft AS 15 april 1998 fastsatte SFT at det ikke kan igangsettes byggearbeid utover det som ble godkjent 3 februar 1998. SFT viser i brevet til forurensningsloven § 11 og konsesjonsvilkår nr 4 som hjemmel. Begrunnelsen som anføres av SFT i brevet er at investeringene kan gi føringer i den senere saksbehandlingen av søknaden om utslippstillatelse. Også dette vedtaket er påklaget av Naturkraft AS, som anfører at man er utsatt for en usaklig forskjellsbehandling i forhold til andre byggeprosjekter. Om den aktuelle forskjellsbehandlingen, konkret knyttet til Åsgardutbyggingen og de vilkår som der var aktuelt å stille opp, uttalte Justisdepartementet seg i brev 3 juli 1998 til Kommunal- og regionaldepartementet og brev 3 september 1998 til Miljøverndepartementet. I den saken var det aktuelle vilkår gitt med hjemmel i plan- og bygningsloven § 86 b. Justisdepartementet konkluderte i brevet 3 september 1998 med at de ulike vilkår i gasskraftverksaken og Åsgardsaken ikke ville være noen usaklig forskjellsbehandling, tatt i betraktning de faktiske forskjeller mellom sakskompleksene.

Miljøverndepartementet tar i utkastet til avgjørelse også opp spørsmålet om Naturkraft AS fremdeles har rettslig klageinteresse. Lovavdelingen vil understreke at klagerens eget syn ikke er avgjørende for dette spørsmålet, og at det hører under Miljøverndepartementet som klageinstans å ta selvstendig stilling til det. Noe annet er at Miljøverndepartementet kan velge å ta klagen under behandling som en omgjøringssak dersom det er slik at rettslig klageinteresse ikke foreligger.

2            Problemstillingen

Lovavdelingen vil under 3 nedenfor vurdere to mulige hjemmelsgrunnlag for å hindre igangsetting av byggearbeidet i forurensingsloven (forurl) § 7 jf § 11, og vilkår nr 4 i konsesjon 5 juni 1997 om bygging og drift av gasskraftverk på Kollsnes og Kårstø.

Den rettslige bakgrunn for vilkår nr 4 i konsesjonen 5 juni 1997, er det forhold at unntaket fra byggesaksbehandling for elektrisk anlegg i § 5 nr 3 i forskrift 22 januar 1997 nr 34, må tolkes dithen at konsesjonsmyndigheten skal påse at fagmyndighetens interesser er tilbørlig ivaretatt ved at de nødvendige avklaringer er gitt før konsesjon gis. Det følger av forarbeidene til forskriften at det bare kan gjøres unntak  «i den utstrekning tilsvarende krav som plan- og bygningsloven stiller for byggesak er betryggende ivaretatt gjennom sektorlovgivningen». (Jf redegjørelsen for dette i Justisdepartementets brev til Miljøverndepartementet 14 mai 1997).

Forskriften om unntak fra byggesaksbehandling innebærer at plan- og bygningsloven § 95 nr 2 jf § 95 a nr 2, om plikten til å innhente uttalelse fra forurensningsmyndighetene, ikke kommer til anvendelse. Det er imidlertid grunn til å merke seg at det er nettopp eksistensen av plan- og bygningsloven § 95 nr 2 jf § 95 a nr 2 som er den direkte årsaken til at det i forurensningsloven ikke er inntatt noen egen hjemmel for forurensningsmyndighetene som direkte regulerer forurensningsmyndighetenes rett til å nekte igangsetting av byggearbeider for en virksomhet som før den kan igangsettes må ha tillatelse etter fl § 11. Det vises til Miljøverndepartementets utkast til lov om vern mot forurensning og forsøpling med motiver (1977) side 46, hvor det heter:

«Departementet mener at det bør gis regler som generelt sikrer at byggearbeider ikke blir påbegynt før det er gitt tillatelse etter forurensningsloven. Det er imidlertid ikke nødvendig å innta noen bestemmelse om dette i forurensningsloven, forutsatt at Forenklingsutvalgets forslag (se NOU 1976:27 - Forenklinger i byggesaksbehandlingen) til endring av bygningsloven § 95 nr. 2 blir gjennomført. Forenklingsutvalget foreslår her at bygningsrådet skal se til at det foreligger tillatelse (bl.a.) etter vannvernloven, og at byggearbeidene ikke kan tillates igangsatt før det foreligger slik tillatelse. Departementet antar at dette bør gjelde i forhold til forurensningsloven ... bygningsrådet [bør i tilfeller der tillatelse åpenbart vil bli gitt] kunne tillate at byggearbeidene starter opp, såfremt forurensningsmyndighetene samtykker i det. ...Blir bygningsloven endret i samsvar med dette, vil det etter departementets mening gi tilstrekkelig sikkerhet for at byggearbeider ikke settes igang før forholdet til forurensningsloven er avklart. Departementet foreslår derfor ingen særskilte bestemmelser om disse spørsmål i lovutkastet her.»

Lovgiverne har altså i forbindelse med den normalsituasjon som er utgangspunktet, nemlig at plan- og bygningsloven § 95 a nr 2 regulerer spørsmålet, lagt til grunn at det ikke er nødvendig med en egen hjemmel i forurensingsloven om forurensningsmyndighetens rett til å nekte at byggearbeider igangsettes. Spørsmålet er så hva som da er hjemmelen for den tillatelse som forurensingsmyndighetene skal gi, ved anvendelsen av § 5 i forskrift 22 januar 1997 nr 34 om saksbehandling og kontroll i byggesaker. Dette drøftes under punkt 3 nedenfor.

3 Nærmere om hjemmelsspørsmålet

3.1 Forurensningsloven § 11

Etter forurensningsloven § 7 er lovens hovedregel at «ingen må ha, gjøre eller sette i verk noe som kan medføre fare for forurensning». Forbudte tiltak vil likevel være lovlige dersom de har tillatelse etter forurl § 11.

Lovens ordlyd gir ikke noe helt klart svar på om det å sette i verk bygging av nødvendige anlegg for forurensende produksjon, er «noe som kan medføre fare for forurensning». Heller ikke ordlyden i forurl § 11 - «tillatelse til virksomhet som kan volde forurensning» - er klar i så måte. I juridisk teori er det hevdet at «forurl. § 11 bør … forstås slik at det kreves konsesjon før anleggsarbeidene for … den forurensende virksomhet tar til», se Backer: Innføring i naturressurs- og miljørett (2 utg, Oslo 1995) s 83. Standpunktet er der hevdet ikke bare i forhold til forurensningsloven, men mer generelt - særlig i forhold til vassdragsreguleringsloven. Bugge: «Forurenseren skal betale» (manuskript under trykning, 1997) behandler ikke spørsmålet direkte. Han gir uttrykk for at «fare»-kriteriet i forurl § 7 første og annet ledd er sammenfallende (s 257). Dette syn vil innebære at konsesjonsplikten etter § 7 jf § 11 ikke har et videre virkeområde enn tiltaksplikten etter § 7 annet ledd, men Bugge er likevel åpen for at det kan være nyanser (s 259).

Lovavdelingen antar at spørsmålet må løses ved en fortolkning av hovedregelen i forurl § 7. Etter forarbeidene er ikke regelen begrenset til handlinger som umiddelbart volder forurensning, jf Ot prp nr 11 (1979-80) s 96 og Ot prp nr 1 (1982-83) s 2. Når det ikke er tale om en handling som umiddelbart volder forurensning, vil forurensningen skyldes et begivenhetsforløp, og spørsmålet er hvor langt tilbake i dette forløpet lovforbudet rammer. Vi antar at lovforbudet vil ramme en handling når det deretter beror på fysiske eller kjemiske faktorer om forurensningen inntrer. (Forutsetningen vil likevel være at den er en rimelig sannsynlighet for at disse faktorene gjør seg gjeldende; hvor stor sannsynlighet det kreves, må ses i sammenheng med hvor omfattende og alvorlig forurensning det i tilfelle blir.) Et klart eksempel er hensetting av en etsende væske som etter en tid vil ødelegge emballasjen og renne ut i et vassdrag, jf Ot prp nr 11 (1979-80) s 96.

At forurensning først vil inntre etter ytterligere en menneskelig handling, kan ikke være til hinder for at forbudet i § 7 første ledd får anvendelse. Loven skal i høy grad bidra til å forebygge at forurensning inntreffer som følge av menneskelige feil. Det er likevel ikke gitt at forbudet får anvendelse på en handling dersom en ytterligere beslutning om tiltak må til for å kunne utløse forurensning. Er det således en avgjørende forskjell mellom å oppføre et anlegg og å ta det i bruk når forurensning ikke kan tenkes uten bruken? Bestemmelsens ordlyd utelukker ikke at den også får anvendelse på oppføring. Men dette er ikke nevnt som eksempel i forarbeidene, noe som ville ha vært nærliggende dersom bestemmelsen generelt skulle gå så langt. Når man etter overveielse i forarbeidene til forurensningsloven unnlot å foreslå at alminnelig forbud mot å igangsette byggearbeid, jf Utkast til vern mot forurensning og forsøpling med motiver (1977) s 45-46, taler også det mot å forstå § 7 første ledd slik at den rammer all oppføring. Men dersom oppføring skaper en kvalifisert risiko for et vesentlig bidrag til den samlede forurensningssituasjon fordi de foretatte tiltak og investeringer lett vil legge avgjørende føringer på konsesjonsvurderingen, taler lovens formål i forurl § 1 for at også oppføringen regnes som å «sette i verk noe som kan medføre forurensning». Det gjelder iallfall hvor det er tale om så omfattende tiltak at det - når de er utført - økonomisk og samfunnsmessig vil være vanskelig å unngå å ta dem i bruk.

Det er likevel argumenter mot en slik forståelse av loven. For det første gir den en uklar avgrensning av når konsesjonsplikten inntrer. Vi antar likevel at dette ikke vil by på store problemer i praksis, dels pga ordningen etter pbl §§ 93-95 a, dels fordi tiltakshaveren for større tiltak normalt under enhver omstendighet vil være i tidlig kontakt med forurensningsmyndighetene. Den uklare avgrensningen vil derfor være til ulempe først og fremst for dem som ikke ønsker å innrette seg lojalt etter forurensningslovens formål.

For det annet kan det reises spørsmål om plan- og bygningslovens regelverk om byggetillatelse og omtalen av dette i forarbeidene til forurensningsloven medfører at § 7 første ledd ikke kan gjelde for oppføring av anlegg eller bygninger hvor den senere bruk kan medføre forurensning. Som påpekt under 2 ovenfor, ble spørsmålet om et uttrykkelig forbud mot igangsetting av byggearbeid m v før tillatelse er gitt, drøftet i forarbeidene til forurensningsloven. Når det ikke ble foreslått noen slik regel, bygde det på forutsetningen om at Forenklingsutvalgets forslag om endringer i bygningsloven ville bli fulgt opp. Dette forslaget innebar at bygningsrådet ikke skulle kunne tillate arbeidet igangsatt uten at det forelå nødvendig tillatelse fra f eks vannvernmyndigheten (forurensningsmyndigheten), jf utvalgets forslag til § 95 nr 2 tredje ledd i bygningsloven av 1965. Bestemmelsen ble vedtatt med noe endret utforming uten realitetsendring. Antakelig var det grunnen til at spørsmålet som ble reist i Miljøverndepartementets utredning, ikke ble drøftet i proposisjonen om forurensningsloven.  Bestemmelsen ble videreført i plan- og bygningsloven og  gjenfinnes etter endringslov 5 mai 1995 nr 20 i pbl § 95 a nr 2 første punktum.

Plan- og bygningsloven bygger altså på at utslippstillatelse til forurensende produksjon som utgangspunkt skal foreligge før byggetillatelse til oppføring av produksjonsanlegget gis. Sett fra forurensningslovens side blir det en forutsetning for å gi byggetillatelse at det er gitt utslippstillatelse (hvis ikke forurensningsmyndigheten samtykker i at det gis byggetillatelse før konsesjonsbehandlingen etter forurensningsloven er fullført). Denne forutsetningen for byggetillatelse sikrer en reell vurdering etter forurensningsloven uten at det var nødvendig å oppstille i forurensningsloven en plikt til konsesjonsbehandling før byggearbeidene tar til.

Ordningen etter pbl §§ 93-95 a tjener til å sikre at utslippstillatelse foreligger på et tidlig tidspunkt, men medfører ikke selv noen utvidelse av konsesjonsplikten etter forurensningsloven. Den kan imidlertid neppe ses som noe selvstendig argument for å utelukke en fortolkning av forurensningsloven som vil medføre konsesjonsplikt for visse byggetiltak, ikke bare for selve utslippene. Det er tausheten i forarbeidene til forurensningsloven  som gjør at man ikke kan forstå forurl § 7 første ledd generelt slik at også byggetiltakene, ikke bare den senere bruk av anleggene, må ha tillatelse etter forurensningsloven.

Når ordningen etter pbl §§ 93-95 a ikke gjelder, betyr det at den forutsetning som forurensningsloven etter forarbeidene bygger på, svikter. Dersom dette betyr et svekket faktisk og rettslig vern mot forurensning, vil det stå i strid med både den alminnelige rettsutvikling i de siste 30 år, formålet med forurensningsloven og prinsippet i Grunnloven § 110 b første ledd.

Forskriften 22 januar 1997 nr 34 § 5 første ledd gjør unntak fra byggesaksbehandlingen for visse tiltak som blir vurdert etter andre lover, bl a for tiltak som har vært underlagt konsesjonsbehandling etter vassdragslovgivningen eller energiloven. Forskriften har imidlertid ikke bestemmelser som pålegger konsesjonsmyndigheten etter vedkommende lov å påse at det foreligger nødvendig tillatelse etter forurensningsloven. I brev 14 mai 1997 til Miljøverndepartementet (vår ref 97/4699 E AS/sa) side 8-9 har Lovavdelingen gitt uttrykk for at man ikke kan innfortolke en plikt til at de aktuelle tillatelser skal være innhentet før konsesjon gis, men at forskriftens formål taler for at konsesjonsmyndigheten - i dette tilfelle etter energiloven - skal påse at fagmyndighetens - her forurensningsmyndighetens - interesser er tilbørlig ivaretatt. Likevel kan man neppe komme bort fra at forskriften innebærer en viss svekkelse av den rettsstilling som ville ha fulgt av pbl §§ 93-95 a. Alt i alt betyr dette at ordningen etter pbl med den nevnte forskrift taler minst like mye til støtte for en vid fortolkning av forurl § 7 første ledd som den er et argument imot.

Lovavdelingen antar for sin del at hverken forarbeidene til forurensningsloven eller plan- og bygningslovens regler gir tilstrekkelige holdepunkter for å utelukke at forurensningsloven § 7 medfører en plikt til å innhente utslippstillatelse før arbeidet med oppføring av visse produksjonsanlegg for forurensende produksjon tar til.

Lovavdelingen har ikke nærmere kjennskap til hvordan forurensningsloven har vært praktisert på dette punkt. Vi ser likevel ikke bort fra at det kan ha vært en vanlig praksis at byggearbeider har startet opp før utslippstillatelse er gitt. Men en slik praksis er ikke noe avgjørende argument mot at forurensningsloven forstås som en plikt til å innhente utslippstillatelse først, dersom det har vært vanlig å søke etter forurensningsloven før oppstarting og byggearbeidene er startet opp med samtykke fra eller i forståelse med forurensningsmyndigheten. Vi har derfor ikke grunnlag for å legge utslagsgivende vekt på praksis på dette punkt.

Lovavdelingen antar etter dette at lovens formål og hensynet til å unngå at foretatte arbeider og investeringer reelt sett blir et selvstendig argument for å gi utslippstillatelse, bør få avgjørende betydning for tolkingen av forurensningsloven § 7 (jf § 11). Vi antar derfor at utslippstillatelse for et tiltak som gasskraftverk må foreligge før omfattende byggearbeider tar til, om ikke forurensningsmyndigheten gir et samtykke til byggestart. Vi er imidlertid klar over at man neppe har lagt dette standpunktet til grunn på de tidligere stadier av gasskraftsaken, og at løsningen heller ikke er kommet til uttrykk i tidligere uttalelser fra Lovavdelingen i forbindelse med utbygging av gasskraft (jf vårt brev 14 mai 1997 side 1).

Lovavdelingen vil likevel tilføye at rettstilstanden på dette punkt er uklar og usikker. Vi vil derfor tilrå at Miljøverndepartementet overveier å følge opp lovgiverintensjonene fra 1977-81, ved at det med tanke på saker der det er gjort unntak fra plan- og bygningslovens regler vurderes å innføre en slik bestemmelse om forurensningsmyndighetens tillatelse som man i 1977 mente ikke var nødvendig.

3.2 Konsesjonen

Selv om tiltaket er unntatt fra plan- og bygningslovens regler om byggesaksbehandling, er det en forutsetning at konsesjonsmyndigheten ivaretar de hensyn som plan- og bygningslovgivningen bygger på, se punkt 2 ovenfor. En hensiktsmessig måte å sørge for dette, er å nedfelle de aktuelle krav i konsesjonen som vilkår, slik som ble gjort i saken her.

Det avgjørende er da hva som ligger i vilkår nr 4 i konsesjonen 4 juni 1997 om at Naturkraft har «plikt til å sørge for nødvendige avklaringer med forurensningsmyndighetene i forkant av de enkelte stadier i byggeprosessen». Spørsmålet er om man med «nødvendige avklaringer» må forstå bindende vedtak som tillater eller nekter igangsetting av arbeidene, eller om det kun er tale om å innhente en uforbindende mening eller anbefaling fra forurensningsmyndighetene. Lovavdelingen gjør for ordens skyld oppmerksom på at vi ikke er nærmere kjent med eventuelle konkrete overveielser bak ordvalget i vilkåret.

Etter Lovavdelingens syn bør det legges til grunn at man med «nødvendige avklaringer» har ment å gi forurensningsmyndighetene hjemmel til gi vedtak om at byggestart ikke tillates, og ikke bare til å gi en anbefaling når det gjelder byggestart. De hensyn som er trukket frem under 3.1 foran, taler klart i retning av en slik forståelse. Det vises for det første til at den direkte bakgrunn for konsesjonsvilkåret er ønsket om å ivareta «tilsvarende krav som plan- og bygningsloven stiller for byggesak», jf det som sies om den rettslige bakgrunn under punkt 2 over. For det annet, er den naturlige forståelse av uttrykket «nødvendige» avklaringer etter Lovavdelingens syn at den aktuelle avklaring er nødvendig for at byggearbeider kan igangsettes, det vil si at utbygger ikke kan igangsette byggearbeider dersom forurensingsmyndighetene ikke har gitt sin tillatelse til dette. Det kan hevdes at uttrykket «nødvendige avklaringer» kan synes noe spinkelt om hensikten er at forurensningsmyndigheten skal kunne treffe bindende avgjørelser. Men uttrykket er enda mindre dekkende dersom det kun er tale om å innhente en uforbindende uttalelse om byggestart.

Etter dette er det Justisdepartementets konklusjon at Naturkraft AS ikke har rett til å igangsette forberedende arbeider i strid med SFTs vedtak om å nekte byggestart.