§§ 6 og 9 - Vedrørende klage over nektelse av innsyn i Granskingskommisjonens dokumenter

Brevdato: 08.06.1995

Vedrørende klage over nektelse av innsyn i Granskingskommisjonens dokumenter

Vi viser til brev 10 mai 1995 fra Barne- og familiedepartementet. Det er i dette brevet reist to spørsmål. For det første spørres det om hvilke klageregler som gjelder når Granskingskommisjonen for barne- og ungdomsorganisasjonene (heretter "Granskingskommisjonen") avslår en begjæring om innsyn etter offentlighetsloven. For det andre er vi bedt om å vurdere om offentlighetsloven § 6 første ledd nr 2 bokstav c kan få anvendelse i denne saken. I den forbindelse har vi funnet det naturlig også å se på om det finnes andre bestemmelser som kan tenkes å gi hjemmel for å nekte innsyn i den type dokumenter som den aktuelle begjæringen om innsyn gjelder, jf punkt 3 nedenfor. Vi nevner for ordens skyld at det dokumentet som det er begjært innsyn i ikke er forelagt oss, og at vi derfor er avskåret fra å foreta en konkret vurdering av spørsmålet om dette dokumentet kan unntas fra offentlighet.

1. Klagereglene

Vi er enig med Barne- og familiedepartementet i at bestemmelsene i offentlighetsloven, herunder klagereglene i § 9 tredje ledd, i utgangspunktet gjelder for Granskingskommisjonen mens den er i arbeid. Etter offentlighetsloven § 9 tredje ledd kan avslag på begjæring om dokumentinnsyn påklages til det forvaltningsorgan som er nærmest overordnet det forvaltningsorgan som har truffet vedtaket.

Spørsmålet blir derfor om departementet (eller eventuelt regjeringen) kan anses som "overordnet" Granskingskommisjonen i forhold til offentlighetsloven § 9, eller om Granskingskommisjonen i denne sammenheng må regnes som et uavhengig forvaltningsorgan, slik at det ikke foreligger noe overordningsforhold og dermed heller ingen klageadgang. Offentlighetsloven § 9 gir ikke i seg selv noen veiledning her. Avgjørende blir dermed de organisatoriske bestemmelsene som gjelder Granskingskommisjonen.

Granskingskommisjonen ble oppnevnt ved kgl res 24 mars 1995. Kongen i statsråd kan imidlertid ikke bare av den grunn regnes som "nærmest overordnet" Granskingskommisjonen. Verken i resolusjonen eller mandatet er det sagt noe om at Granskingskommisjonen skal være direkte underlagt Kongen i statsråd. Vi antar følgelig at Kongen i statsråd ikke er klageorgan for Granskingskommisjonens avgjørelser etter offentlighetsloven § 9.

Av resolusjonen fremgår det at utgifter i forbindelse med Granskingskommisjonens arbeid skal dekkes over Barne- og familiedepartementets budsjett. I mandatet er det videre presisert at kommisjonens rapport skal overleveres Barne- og familieministeren. Vi legger på denne bakgrunn til grunn at Granskingskommisjonen administrativt er underlagt Barne- og familiedepartementet.

Normalt medfører et overordningsforhold mellom forvaltningsorganer at det overordnede organ har instruksjonsrett overfor det underordnede organ, at det har kompetanse til å avgjøre klager over det underordnede organs avgjørelser og at det har rett til å omgjøre det underordnede organs avgjørelser uten klage. Barne- og familiedepartementets kompetanse i forhold til Granskingskommisjonen er imidlertid begrenset. I mandatet for Granskingskommisjonen er det presisert at rundskriv G-48/75 skal gjelde for kommisjonens arbeid. Av punkt IV nr 7 i rundskrivet følger det at det ikke er klagerett over kommisjonens rapport og dens konklusjoner. I oppnevnelsen er det også uttalt at "Regjeringen [mener] det bør nedsettes en granskingskommisjon som kan foreta en uavhengig vurdering av saken". Dette innebærer etter vårt syn at Granskingskommisjonen heller ikke er underlagt den alminnelige forvaltningsrettslige instruksjonsmyndighet.

Spørsmålet blir så om disse begrensningene i Barne- og familiedepartementets kompetanse i forhold til Granskingskommisjonen innebærer at klageadgangen etter offentlighetsloven § 9 tredje ledd må anses som avskåret.

Vi viser i denne sammenhengen innledningsvis til følgende uttalelse i Frihagen "Offentlighetsloven" (Bergen 1994) bind II på s 270-271:

"Det vil normalt være klagerett ved avslag på innsyn etter offentlighetslovens § 9 også der beslutningen er truffet av et organ som er mer eller mindre 'uavhengig' og ikke undergitt instruksjonsmyndighet eller overprøving ved klage ellers. Klageinstansen vil i mangel på andre holdepunkter i så fall være det departement som organet administrativt hører under."

I brev 25 mai 1992 (jnr 784/92 E) til Barne- og familiedepartementet har Lovavdelingen vurdert om Barne- og familiedepartementet har kompetanse til å behandle klager over Barneombudets praktisering av offentlighetsloven. Vi uttalte i dette brevet bl a:

"Vi vil … peke på at offentlighet i forvaltningen er et viktig prinsipp, og at retten til å klage over avslag på begjæring om dokumentinnsyn etter offentlighetsloven er en viktig garanti for at offentlighetsprinsippet skal kunne oppfylles etter sine intensjoner. Det bør derfor foreligge sterke holdepunkter før en legger til grunn at klageadgangen i slike sammenhenger er avskåret.

Etter vårt syn vil ikke en ordning med klageadgang etter offentlighetsloven § 9 stå i strid med formålet bak bestemmelsen i barneombudsloven § 6 annet punktum. Bakgrunnen for å gi Barneombudet en uavhengig stilling er at ombudet skal ha en reformerende funksjon, at det skal stå fritt til å uttale seg om departementets og Stortingets avgjørelser, og at det skal kunne utøve sin kontrollfunksjon etter barneombudsloven § 3 bokstav b på en uavhengig måte (jf Ot prp nr 2 (1980-81) s 18). Disse hensynene knytter seg til Barneombudets utøvelse av sine funksjoner etter barneombudsloven. Ingen av disse hensyn tilsier uten videre at Barneombudets avgjørelser vedrørende praktiseringen av offentlighetsloven ikke skal kunne overprøves."

De argumentene som er anført ovenfor, gjør seg i stor grad gjeldende også i den foreliggende saken. De hensynene som taler for at Granskingskommisjonen skal ha en uavhengig stilling, tilsier ikke uten videre at klageadgangen etter offentlighetsloven § 9 i utgangspunktet bør være avskåret. En klageordning som innebærer adgang til å få overprøvet avgjørelser av spørsmål om Granskingskommisjonen har holdt seg innenfor de lovfestede rammene for adgangen til å unnta et dokument fra offentlighet, kan etter vårt syn vanskelig virke inn på kommisjonens uavhengighet i sitt øvrige arbeid. En adgang for klageinstansen til å overprøve den skjønnsmessige vurderingen av om det skal utvises meroffentlighet i det enkelte tilfelle, vil imidlertid lettere kunne få betydning for kommisjonens arbeid. Spørsmålet blir derfor om det er grunnlag for begrensninger i klageinstansens kompetanse.

I vår uttalelse vedrørende Barneombudet bygget vi en begrensning av klageinstansens adgang til å overprøve praktiseringen av meroffentlighet på det forholdet at departementet kunne gi en alminnelig instruks om saksbehandlingen, men var avskåret fra å gi instrukser om saksbehandlingen i det enkelte tilfelle. I den foreliggende saken har Kongen ved resolusjonens henvisning til rundskriv G-48/75 gitt en alminnelig instruks for saksbehandlingen, mens departementet må anses som avskåret fra å gi såvel alminnelige som spesielle instrukser for kommisjonens arbeid. I spørsmål vedrørende skjønnsutøvelse synes derfor kommisjonens uavhengighet av departementet å være absolutt. Disse forholdene kan tilsi at det bør gjelde en tilsvarende begrensning av departementets kompetanse også i egenskap av klageinstans.

Etter at Lovavdelingens uttalelse om Barneombudet ble avgitt, er imidlertid offentlighetsloven endret ved lov 22 januar 1993 nr 26. Etter § 9 tredje ledd fjerde punktum er klageinstanser i sin alminnelighet gitt uttrykkelig kompetanse til å treffe avgjørelser om meroffentlighet. Noen reservasjon er ikke gjort i lovteksten eller forarbeidene for tilfeller hvor klageinstansen ellers ikke har alminnelig instruksjonsmyndighet overfor underinstansen. Vi antar derfor at de ovennevnte hensyn til Granskingskommisjonens uavhengighet ikke kan gi grunnlag for en innskrenkende tolkning av offentlighetsloven på dette punkt. Disse hensynene kan imidlertid tilsi en viss varsomhet ved departementets overprøving av Granskingskommisjonens praktisering av meroffentlighet.

Lovavdelingens konklusjon blir etter dette at Granskingskommisjonens avslag på en begjæring om innsyn etter offentlighetsloven kan påklages til Barne- og familiedepartementet. Departementet kan overprøve alle sider ved Granskingskommisjonens avslag, også den skjønnsmessige avveiningen av om meroffentlighet skal praktiseres, jf offentlighetsloven § 9 tredje ledd fjerde punktum.

2. Offentlighetsloven § 6 første ledd nr 2 bokstav c

Offentlighetsloven § 6 første ledd nr 2 bokstav c slår fast at et dokument kan unntas fra offentlighet dersom "unntak er påkrevd … fordi offentlighet ville motvirke offentlige kontroll- eller reguleringstiltak eller andre nødvendige pålegg eller forbud". Det er bare det første alternativet vedrørende kontrolltiltak som er aktuelt i denne saken. For at denne unntaksbestemmelsen skal komme til anvendelse må flere vilkår være oppfylt. For det første må det foreligge et kontrolltiltak. For det andre må det foreligge fare for at offentlighet vil motvirke det aktuelle kontrolltiltaket. For det tredje må unntak fra offentlighet være påkrevd av denne grunn.

Første spørsmål blir dermed om gransking kan sies å utgjøre et kontrolltiltak. Begrepet "kontrolltiltak" er forholdsvis vidtfavnende. Etter ordlyden omfattes ethvert tiltak med sikte på kontroll, dvs med sikte på å undersøke, føre tilsyn med eller avdekke bestemte forhold. Både løpende og etterfølgende kontroll dekkes av en naturlig språklig forståelse av uttrykket.

Det er så vidt vi kan se ikke sagt noe uttrykkelig i forarbeidene til offentlighetsloven om hva som skal regnes som kontrolltiltak. Forvaltningskomiteens innstilling s 441 inneholder bare en viss eksemplifisering av ulike reguleringstiltak, og gir ikke holdepunkter for noen restriktiv forståelse av unntaksbestemmelsen. På den annen side gir Forvaltningskomiteens uttalelser samme sted klart uttrykk for at hensynet til gjennomføring av kontroll- og reguleringstiltak er et legitimt kryssende hensyn som kan tilsi unntak fra offentlighet. Formålsbetraktninger gir derfor begrenset veiledning ved tolkningen av § 6 første ledd nr 2 bokstav c.

Vi nevner også at det i Frihagen "Offentlighetsloven" (Bergen 1994) bind II på s 128 uttales følgende om § 6 første ledd nr 2 bokstav c:

"Som typiske eksempler som går inn under bestemmelsen kan ellers nevnes planlagte revisjonsundersøkelser og bilkontroll - f.eks. med sikte på promillekjørere. Her vil offentlighet på forhånd kunne svekke tiltakenes effektivitet…"

Vi legger etter dette til grunn at både løpende kontroller (typisk promillekontroller) og etterfølgende kontroller (typisk revisjonsundersøkelser) i samsvar med ordlyden vil kunne utgjøre kontrolltiltak som nevnt i § 6 første ledd nr 2 bokstav c. Behovet for en unntakshjemmel er til stede i begge disse tilfellene. Vi finner ikke holdepunkter for å tolke bestemmelsen innskrenkende slik at den bare omfatter tiltak som har til hensikt å avdekke konkrete lovbrudd.

I den foreliggende saken er det ikke nødvendig å ta stilling om gransking som utføres av granskingskommisjoner generelt kan regnes som kontrolltiltak etter § 6 første ledd nr 2 bokstav c. Avgjørende må være om den aktuelle granskingen kan sies å utgjøre et kontrolltiltak. Det er her naturlig å ta utgangspunkt i Granskingskommisjonens mandat. Her står det bl a:

"Granskingskommisjonen skal gjennomgå praktiseringen av de statlige tilskuddsordningene til barne- og ungdomsorganisasjoner fra 1975 og frem til i dag.

Granskingskommisjonen skal:

     - lage en oversikt over de ulike regelverk for tilskudd til barne- og      ungdomsorganisasjonene for hvert år i perioden 1975 og frem til i dag og beskrive eventuelle uklarheter i regelverket

     - lage oversikt over hvor mye de ulike organisasjonene har fått i     støtte hvert år i perioden, vurdere dette i forhold til det til enhver tid gjeldende regelverk og departementenes rutiner for praktisering av dette

     - kartlegge organisasjonenes søknader om tilskudd

     - granske organisasjonenes praksis for beregning av medlemstallet            som har vært lagt til grunn ved søknad om tilskudd."

Det forhold at ordet "kontroll" eller avledninger av dette ikke forekommer i mandatet, kan etter vårt syn ikke tillegges særlig vekt. Viktigere er de konkrete oppgavene Granskingskommisjonen har fått. Av mandatet fremgår det at kommisjonen skal vurdere hvor mye de ulike organisasjonene har fått i støtte "i forhold til det til enhver tid gjeldende regelverk". Dessuten skal "organisasjonenes praksis for beregning av medlemstallet" granskes. Etter vårt syn er det klare likhetstrekk mellom de oppgaver Granskingskommisjonen er pålagt og andre former for undersøkelser som klart nok må regnes som kontrolltiltak, som f eks bokettersyn. I begge tilfeller dreier det seg om en etterfølgende undersøkelse som skal klarlegge de faktiske forhold i en sak.

Vi antar etter dette at Granskingskommisjonens virksomhet utgjør et kontrolltiltak i offentlighetslovens forstand, og at unntaksbestemmelsen i § 6 første ledd nr 2 bokstav c i prinsippet kan anvendes av Granskingskommisjonen. Dokumenter som mottas fra andre er klart nok dokumenter som etter sin art kan omfattes av denne bestemmelsen. Spørsmålet om de øvrige vilkår etter denne bestemmelsen er oppfylt i forhold til den skriftlige redegjørelsen fra Thorbjørn Jagland, er vi som nevnt avskåret fra å ta konkret stilling til. Med utgangspunkt i Granskingskommisjonens begrunnelse for avslaget, vil komme med noen generelle synspunkter på rekkevidden av bestemmelsen, særlig med sikte på anvendelsen i forbindelse med gransking.

Vi har ovenfor lagt til grunn at uttrykket "kontrolltiltak" må tolkes vidt. En betydelig del av forvaltningens virksomhet vil kunne falle inn under dette begrepet. Dette taler for at de øvrige vilkårene i offentlighetsloven § 6 første ledd nr 2 bokstav c tolkes strengt, jf stikkordene "påkrevd" og "motvirke". Utgangspunktet må derfor være at det ikke gir tilstrekkelig grunnlag for unntak fra offentlighet at offentliggjøring vil medføre praktiske vanskeligheter for gjennomføringen av et kontrolltiltak. For at § 6 første ledd nr 2 bokstav c skal få anvendelse må det vanligvis kreves at unntak fra offentlighet er nødvendig for at hensikten med kontrolltiltaket skal kunne oppnås. Avgjørende i denne saken blir dermed om offentlighet vil motvirke kommisjonens mulighet til å klarlegge de faktiske forhold i en slik utstrekning at unntak fra offentlighet er påkrevd.

I sitt avslag på begjæringen om innsyn i brev 5 mai 1995 har Granskingskommisjonen innledningsvis pekt på at "[a]dgang til innsyn i redegjørelsen vil nå virke forstyrrende og skade gjennomføringen av kommisjonens arbeid". Som nettopp nevnt antar vi at den omstendighet at offentlighet kan virke forstyrrende, ikke i seg selv gir grunnlag for unntak. Kommisjonen har imidlertid pekt på to forhold som kan skade gjennomføringen av arbeidet. For det første inneholder redegjørelsen fra Thorbjørn Jagland "momenter som det vil være aktuelt å undersøke nærmere ved f.eks. forklaringer og innhenting av opplysninger fra andre kilder". For det andre pekes det på at redegjørelser fra andre "vil kunne bli preget av den mulighet at de blir offentliggjort av kommisjonen".

I tilknytning til det første argumentet vil vi peke på de generelle synspunktene foran. Vi antar at § 6 første ledd nr 2 bokstav c hjemler unntak dersom det kan legges til grunn at offentliggjøring av opplysningene i Jaglands redegjørelse i seg selv vil motvirke Granskingskommisjonens mulighet til å klargjøre de faktiske forhold, f eks ved at innholdet i forklaringer fra andre personer kan bli påvirket av kunnskap om opplysningene i denne redegjørelsen. Vi peker i denne sammenheng på at det selvstendige skadepotensialet ved en offentliggjøring vil bli redusert i den utstrekning parter gis partsinnsyn etter retningslinjene i rundskriv G-48/75 punkt IV nr 4, men skadepotensialet vil fortsatt kunne gjelde i forhold til vitner og andre. Vi har som nevnt ikke grunnlag for å ta stilling til om offentliggjøring i den foreliggende saken vil medføre et skadepotensiale som gjør unntak fra offentlighet påkrevd.

En begrunnelse for unntak som nevnt vil bare ha gyldighet mens granskingen pågår, og kommisjonen har bare uttalt at den ikke har funnet å kunne gi innsyn "på nåværende tidspunkt". Så langt gir begrunnelsen bare grunnlag for en form for utsatt offentlighet. Det andre argumentet fra kommisjonen som er gjengitt foran, synes imidlertid også å ha rekkevidde ut over kommisjonens funksjonstid. Vi forstår kommisjonen slik at begrunnelsen ligger i at innholdet av fremtidige redegjørelser fra andre kan bli påvirket av muligheten for at de kan bli offentliggjort. Synspunktet forutsetter en adgang til å unnta dokumentene fra offentlighet også etter at kommisjonen har avsluttet sitt arbeid. Vi vil derfor knytte noen særskilte kommentarer til denne begrunnelsen.

Det første spørsmålet i denne sammenhengen er om bare en mulighet for at offentliggjøring kan påvirke innholdet av et dokument, og derved motvirke kontrolltiltaket, kan begrunne unntak etter offentlighetsloven § 6 første ledd nr 2 bokstav c. Bestemmelsens ordlyd utelukker ikke i utgangspunktet en slik forståelse av bestemmelsen, idet det er spørsmål om "offentlighet" kan motvirke gjennomføringen av kontrolltiltaket. Slik forstått ville imidlertid bestemmelsen gi grunnlag for en svært vid unntaksadgang, idet skriftlige fremstillinger som er utarbeidet for en granskingskommisjon eller andre kontrollinstanser ville kunne unntas fra offentlighet generelt, og uten en konkret prøvning av om offentliggjøringen av det enkelte dokumentet vil ha skadevirkninger. Unntaksadgangen ville som nevnt også måtte gjelde etter at kommisjonen har avsluttet sitt arbeid, og resonnementet forutsetter at meroffentlighet ikke praktiseres i forhold til de aktuelle dokumentene. Ut fra hensynene bak offentlighetsprinsippet antar vi at det ikke kan stilles opp en såpass vidtfavnende og generell unntaksregel uten klarere støtte i lovteksten eller forarbeidene.

Spørsmålet er imidlertid om denne bestemmelsen gir grunnlag for unntak i tilfeller hvor det er konkrete holdepunkter for å tro at muligheten for offentliggjøring kan påvirke innholdet av en redegjørelse. Dette er i realiteten et spørsmål om en granskingskommisjon kan be om en skriftlig redegjørelse under løfte om konfidensialitet. Vi ser klart at det kan foreligge et praktisk behov for at en granskingskommisjon skal kunne arbeide på denne måten.

På den annen side er det forhold at offentlighet vil medføre praktiske vanskeligheter for gjennomføringen av et kontrolltiltak, som tidligere nevnt ikke nok til at § 6 første ledd nr 2 bokstav c skal få anvendelse. Vi nevner i den forbindelse at Granskingskommisjonen har mulighet til å innhente opplysninger gjennom muntlige forklaringer, og nedtegnelser av disse vil kunne unntas offentlighet etter offentlighetsloven § 5 første ledd. Videre har kommisjonen adgang til å kreve bevisopptak etter domstolloven § 43 annet ledd. Ved slike framgangsmåter vil opplysninger normalt kunne innhentes, om enn på en noe tungvint måte, uavhengig av om det er adgang til å unnta fra offentlighet skriftlige redegjørelser som kommer inn til Granskingskommisjonen.

Etter Lovavdelingens syn må hensynet bak offentlighetsprinsippet under disse omstendigheter veie tyngre enn kommisjonens praktiske behov. Vi antar derfor at offentlighetsloven § 6 første ledd nr 2 bokstav c i alminnelighet ikke gir adgang til å unnta et dokument fra offentlighet bare med den begrunnelse at muligheten for offentliggjøring kan påvirke innholdet av dokumentet. En slik begrunnelse kan imidlertid føre frem i tilfeller hvor kommisjonen er avskåret fra å fremskaffe opplysningene på annen måte (f eks ved muntlige forklaringer eller ved bevisopptak). I slike tilfeller antar vi at kommisjonen kan motta en skriftlig fremstilling under løfte om konfidensialitet, og på dette grunnlaget unnta dokumentet fra offentlighet med hjemmel i § 6 første ledd nr 2 bokstav c.

3. Kan andre unntaksbestemmelser få anvendelse i dette tilfellet?

Når det gjelder de øvrige bestemmelsene i § 6 første ledd, synes bare nr 5 å kunne være aktuell i denne saken. Etter som det ikke er opplyst noe om hva redegjørelsen fra Thorbjørn Jagland inneholder, er det vanskelig for oss å vurdere om dette er et dokument "om lovovertredelse". Vi antar imidlertid at unntaket i nr 5 bare omfatter dokumenter som direkte omhandler og er skrevet som en følge av en lovovertredelse. Det forhold at et dokument inneholder opplysninger om en lovovertredelse er ikke i seg selv nok til å unnta det fra offentlighet etter § 6 første ledd nr 5.

I den grad redegjørelsen fra Thorbjørn Jagland inneholder opplysninger om "noens personlige forhold", jf forvaltningsloven § 13 første ledd nr 1, så vil disse opplysningene i utgangspunktet være unntatt fra offentlighet etter offentlighetsloven § 5a. Bestemmelsene i forvaltningsloven §§ 13a og 13b vil her kunne gi grunnlag for å fravike taushetsplikten, men vi finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette. Opplysninger som er alminnelig kjent vil imidlertid ikke være omfattet av taushetsplikten, jf forvaltningsloven § 13 a nr 3.

Vi nevner til slutt at offentlighetsloven § 4 unntaksvis vil kunne gi hjemmel for utsatt offentlighet.