§ 6 - Vurdering av habilitet

Saksnr. 201105213 EO ATV
Dato: 30.08.2011

Vurdering av habilitet

1. INNLEDNING
Vi viser til brev 29. juni 2011, hvor Arbeidsdepartementet ber Lovavdelingen om å vurdere statsrådenes habilitet i egenskap av regjeringsmedlemmer ved behandlingen av et lovforslag om ny pensjonsordning for statsråder og stortingsrepresentanter.

Et punkt i proposisjonen gjelder overgangen mellom gammel og ny ordning. Lovavdelingen uttalte seg i brev 19. mai 2011 (sak 201101773) om i hvilken grad Grunnloven § 97 tillater at de aktuelle lovendringene gis tilbakevirkende kraft fra 1. oktober 2009, til tross for at lovendringene vedtas høsten 2011. Habilitetsspørsmålet oppstår fordi valget av virkningstidspunkt vil ha økonomiske konsekvenser for flere statsråder. Gis endringene virkning fra 1. oktober 2009, vil flere statsråder lide økonomisk tap sammenlignet med om endringene gis virkning fra vedtakelsestidspunktet (eller mer nærliggende fra årsskiftet 2011/2012).

De negative økonomiske konsekvensene kan inntreffe på to noe ulike måter. Vedtakelse av de nye lovbestemmelsene med tilbakevirkende kraft vil for noen statsråder ha praktisk betydning for hvor lenge statsrådene får godskrevet opptjening etter den gunstigere, gamle ordningen i stedet for etter den nye. Statsråder i denne situasjonen blir nedenfor omtalt som “gruppe 1”. For noen statsråder vil vedtakelse av lovendringene med tilbakevirkende kraft kunne føre til at retten til pensjon etter den såkalte 75-årsregelen etter ordningen for stortingspensjon inntrer senere enn om dagens regler gjelder frem til lovendringstidspunktet – “gruppe 2”.

Det er en nær sammenheng mellom tilfellene i gruppe 1 og 2. Den økonomiske virkningen for personer i begge gruppene fremstår som en konsekvens av det standpunktet som tas til et mer generelt spørsmål om den nye ordningen skal gis tilbakevirkende kraft, og eventuelt med virkning fra hvilket tidspunkt. Dette får for det første som konsekvens at det kan bli aktuelt å se de to gruppene samlet når det blir spørsmål om hvor stor personkrets som berøres av avgjørelsen. Dette har igjen betydning for habilitetsvurderingen. For det annet blir konsekvensen av at en person regnes som inhabil, at inhabiliteten gjelder ved behandlingen av virkningstidspunktet for begge disse to elementene i lovforslaget.

I brev 21. januar 2011 anmodet Arbeidsdepartementet Lovavdelingen om å vurdere statsråd Bjurstrøms habilitet i denne lovsaken i egenskap av departementssjef. Bakgrunnen var at valget av virkningstidspunkt har betydning for hvor lenge hun får opptjening etter den gunstigere, gamle ordningen i stedet for etter den nye (et gruppe 1-tilfelle). Lovavdelingen konkluderte i brev 3. februar 2011 (sak 201100719) med at det etter forvaltningsloven § 6 annet ledd forelå “særegne forhold” som var “egnet til å svekke tilliten til” statsråd Bjurstrøms upartiskhet, slik at inhabilitet forelå.

I tillegg til at det nå er spørsmål om inhabilitet på to noe ulike grunnlag (gruppe 1 og 2), skiller habilitetsspørsmålene nå seg fra habilitetsspørsmålet den gang på to vesentlige punkter: Det er nå spørsmål om å vurdere statsrådenes habilitet “i egenskap av regjeringsmedlem”. Forvaltningslovens habilitetsregler gjelder direkte bare for statsrådene i egenskap av departementssjefer, ikke for statsrådene i egenskap av medlemmer av regjeringen. Dessuten blir det spørsmål om hvordan habilitetsreglene skal praktiseres for en større del av regjeringens medlemmer når inhabilitet kan føre til at Kongen i statsråd ikke lenger er beslutningsdyktig (med mindre det for anledningen konstitueres regjeringsmedlemmer etter Grunnloven 29 annet ledd).

Vi peker for ordens skyld på at vurderingen av habilitetsspørsmålet i prinsippet må skje for hver enkelt statsråd. På grunn av likheten mellom situasjonen for personer i henholdsvis gruppe 1 og 2 kan vurderingen likevel i praksis skje med utgangspunkt i situasjonen for den enkelte gruppe. Enkelte nyanser kommer vi tilbake til.

Seks regjeringsmedlemmer – statsrådene Aasland, Kleppa, Johnsen, Strøm-Erichsen, Faremo og Storberget – berøres ikke av avgjørelsen av overgangsspørsmålene. Vi kan ikke se at det her oppstår noe spørsmål om inhabilitet, og vi går ikke nærmere inn på deres stilling.

2. SAKENS FAKTA
2.1 Generell bakgrunn
Om den generelle bakgrunnen for lovsaken gjengir vi følgende fra Arbeidsdepartementets brev 21. januar 2011:

“Arbeidsdepartementet forbereder en lovproposisjon om ny pensjonsordning for stortings-representanter og regjeringsmedlemmer. Lovforslaget er en oppfølging av Stortingets vedtak 10. desember 2009 hvor Stortinget anmodet Regjeringen om å fremme forslag til ny lovgivning om tjenestepensjonsordning for stortingsrepresentanter og regjeringsmedlemmer basert på de retningslinjer som er trukket opp i Innst. 83 S (2009-2010) fra Stortingets presidentskap, jf. utredning fra Pensjonsutvalget, jf. Dokument nr. 19 (2008-2009). Ved lov 17. desember 2010 nr. 78 ble det gitt nødvendige regler for å tilpasse dagens pensjonsordninger for stortingsrepresentanter og regjeringsmedlemmer til pensjonsreformen fra 1. januar 2011, jf. Prop. 19 L (2010-2011) og Innst. 146 L (2010-2011).

Det framgår av Innst. 83 S (2009-2010) at Regjeringen skal foreta det nødvendige juridiske arbeidet for å bringe de forslag Stortinget har sluttet seg til over i korrekt lovmessig form. Føringene som er gitt for utformingen og iverksettelsen av ny ordning, blir således i utgangspunktet lagt direkte til grunn. Det er imidlertid på enkelte punkt behov for å presisere og utfylle føringene fra Stortinget. I Innst. 83 S (2009-2010) er det uttalt følgende om iverksettingstidspunktet for ny ordning for stortingsrepresentanter og regjeringsmedlemmer:

“Forslaget er at ny ordning skal gjøres gjeldende for nye stortingsrepresentanter fra høsten 2009, og for regjeringsmedlemmer fra utnevnelse etter valget 2009. Dagens ordninger avvikles. Opptjente rettigheter beholdes. De som fortsetter i politiske verv kan således få utbetalt pensjon dels etter ny ordning, dels etter gammel.”

Lovforslaget om ny pensjonsordning for regjeringsmedlemmer og stortingsrepresentanter er varslet lagt fram i løpet av vårsesjonen 2011. Stortinget vil da kunne behandle forslaget mest sannsynlig i høstsesjonen, det vil si november eller desember 2011. Et naturlig tidspunkt for ikrafttredelse av loven vil da være 1. januar 2012. Dersom opptjening i ny ordning (og dermed opphør av opptjening i dagens ordninger) skal skje fra 1. oktober 2009 som Stortinget har lagt til grunn, vil dette skje med tilbakevirkning. I forbindelse med utredningen av saken er det således, for å unngå ethvert spørsmål om tilbakevirkning, aktuelt å utrede spørsmålet om andre tidspunkt for iverksetting av opptjening i den nye ordningen, for eksempel 1. januar 2012. …”

2.2 Gruppe 1: Opptjeningsreglene
I brevet fra Arbeidsdepartementet 21. januar 2011 heter det videre:

“Dagens pensjonsordninger har svært gunstige opptjeningsregler. Etter lov 14. desember 1951 nr. 11 om pensjonsordning for statsråder gis det full pensjon etter seks år. Etter lov 12. juni 1981 nr. 61 om pensjonsordning for stortingsrepresentanter gis det full pensjon etter tolv år. Det stilles etter begge lovene krav om minst tre års tjenestetid for å få rett til pensjon. Dette kravet kan fravikes etter nærmere regler når vedkommende har tjenestetid også i andre ordninger som omfattes av samordningsloven (lov 6. juli 1957 nr. 26).

Dersom opptjening i dagens pensjonsordninger gis også etter 1. oktober 2009, vil det kunne få stor betydning for en del av dagens stortingsrepresentanter og statsråder. Det gjelder særlig de stortingsrepresentanter som ble valgt for første gang ved valget 2009 og statsråder som ble utnevnt første gang etter dette valget. Det gjelder også stortingsrepresentanter og statsråder som har opptjening før høsten 2009, men som på det tidspunkt ikke hadde full opptjening eller hadde nådd pensjonsmaksimum for samlet pensjon fra offentlige tjenestepensjonsordninger ... .”

I Arbeidsdepartementets brev 29. juni 2011 er dette konkretisert:

“Hvor stor uttelling to års opptjening i statsrådspensjonsordningen vil gi, avhenger av om man allerede har opptjening i ordningen, og hvor lang denne opptjeningstiden er. Tabell 1 viser de regjeringsmedlemmer som vil kunne få høyere livsvarig pensjon fra 65 eller 67 år dersom virkningstidspunktet forskyves til 1. januar 2012. Tabellen viser økt årlig pensjon før levealdersjustering og samordning med folketrygden. Beløpene er beregnet ut fra godtgjørelsen for statsråder på 1 111 200 kroner som gjelder fra 1. mai 2011.

Tabell 1

Regjeringsmedlem	Mulig økning i årlig pensjon
Hanne Bjurstrøm	311 136 1)
Lars Peder Brekk	214 676
Liv Signe Navarsete	51 688
Rigmor Aasrud	273 007
Lisbeth Berg-Hansen	311 136 1)
Ola Borten Moe	54 515
Anniken Huitfeldt	311 136
Audun Lysbakken	311 136

 

1) Hanne Bjurstrøm og Lisbeth Berg-Hansen får økt den årlige livsvarige pensjonen først fra 67 år, de øvrige fra 65 år

Også Jonas Gahr Støre vil kunne få høyere pensjon, men bare i perioden 65 til 67 år. Dette skyldes at han på grunn av opptjeningstid i Statens pensjonskasse vil nå pensjonsmaksimum etter samordningsloven fra fylte 67 år. Med ekstra opptjeningstid i statsrådspensjonsordningen vil pensjon fra denne ordningen kunne utgjøre om lag 167 000 kroner årlig i inntil to år.”

Om den betydningen valg av virkningstidspunkt har for opptjening av rett til pensjon, heter det i Arbeidsdepartementets brev 21. januar 2011 særskilt med sikte på stortings-representantenes stilling:

“En forskyvning av iverksettingstidspunktet for opptjening i ny ordning vil også kunne få pensjonsmessig betydning for stortingsrepresentanter. To års medlemskap i stortings-ordningen vil kunne gi en pensjon på om lag 80 000 kroner årlig. Dette forutsetter at minstekrav til tjenestetid er oppfylt, eventuelt ved sammenlegging med tjenestetid i andre offentlige tjenestepensjonsordninger.

Av dagens 169 stortingsrepresentanter har 27 stortingsrepresentanter per 1. oktober 2009 12 år eller mer på Stortinget. De har dermed full opptjening i pensjonsordningen for stortingsrepresentanter og berøres derfor ikke av en forskyvning av virkningstidspunktet for opptjening i ny ordning. Ved valget i 2009 ble det valgt inn 47 nye representanter. Ingen av disse har vært medlem av pensjonsordningen for stortingsrepresentanter tidligere. For disse vil en forskyvning av virkningstidspunktet kunne innebære pensjonsmessig fordel i størrelsesorden 80 000 kroner årlig før levealdersjustering. De øvrige 95 representantene vil også kunne få økt sin stortingspensjon ved forskyvning av virkningstidspunktet. Departementet har imidlertid ikke kunnskap om stortingsrepresentantenes opptjening i andre offentlige tjenestepensjonsordninger. Siden slik opptjening har betydning for samlet tjenestepensjon (pensjonsmaksimum) kan departementet ikke fastslå hvor mange som per 1. oktober 2009 hadde nådd pensjonsmaksimum, og som dermed ikke får pensjonsmessig fordel av en forskyvning av virkningstidspunktet.”

2.3 Gruppe 2: Tidligere uttak av pensjon i stortingspensjonsordningen (etter 75-årsregelen)
I Arbeidsdepartementets brev 29. juni 2011 heter det:

“En rekke statsråder har opptjening i pensjonsordningen for stortingsrepresentanter. Pensjonsalderen i stortingspensjonsordningen er 65 år, men det kan på visse vilkår tas ut alderspensjon når summen av alder og tjenestetid er 75 år (75-årsregelen). Det kan ikke ytes alderspensjon så lenge pensjonssøkeren er medlem av Stortinget eller regjeringen, eller er tilsatt i offentlig eller kommunal tjeneste i hovedstilling. Alderspensjon etter 75-årsregelen faller bort dersom "vedkommende har eller får tilsvarende inntektsgivende arbeid". Det vises til lov om pensjonsordning for stortingsrepresentanter § 2 fjerde og femte ledd.

Ved praktisering av 75-årsregelen medregnes perioder tidligere stortingsrepresentanter har vært medlem av regjeringen som opptjeningstid. Kjønstadutvalget, som ble oppnevnt for å granske utbetaling av stortingspensjoner, peker på at den praksis som er fulgt mht. medregning av statsrådstid går ut over det som følger av lovens ordlyd. I arbeidet med lovproposisjonen vurderes det å foreslå en innstramming slik at perioder som statsråd bare medregnes når en samtidig er innvalgt på Stortinget.

En forskyvning av virkningstidspunktet fra 1. oktober 2009 til 1. januar 2012 vil gi to år og tre måneders ekstra opptjening etter 75-årsregelen. Med en slik ekstra opptjening vil noen av dagens statsråder kunne ta ut pensjon tilsvarende tidligere i stortingspensjonsordningen. Av regjeringsmedlemmene som er nevnt under punkt 2.2 har Hanne Bjurstrøm og Lisbeth Berg-Hansen ikke vært innvalgt på Stortinget. De resterende sju regjeringsmedlemmene som er nevnt under punkt 2.2 vil ha for kort opptjeningstid per 1. januar 2012 til at det vil kunne bli aktuelt å ta ut pensjon etter denne regelen. Det samme gjelder for Anne-Grete Strøm-Erichsen, Grete Faremo og Knut Storberget. Tora Aasland har passert 65 år, og det vil dermed ikke være aktuelt for henne å benytte 75-årsregelen.

Sigbjørn Johnsen og Magnhild Meltveit Kleppa fylte kravet om at summen av opptjeningstid og alder skal være 75 år allerede før 1. oktober 2009. Ytterligere opptjening etter 75-årsregelen vil ikke ha betydning for dem. Så lenge de er medlem av Storting eller regjering, eller har offentlig hovedstilling, kan de imidlertid ikke ta ut pensjon etter 75-årsregelen.

Tabell 2 viser hvilke regjeringsmedlemmer som har lang nok opptjeningstid i stortings-pensjonsordningen per 1. oktober 2009 til å kunne få alderspensjon utbetalt to år og tre måneder tidligere etter 75-årsregelen dersom virkningstidspunktet for opphør av opptjening i dagens ordning settes til 1. januar 2012:

Tabell 2

Regjeringsmedlem, alder i 2011	Opptjeningstid per 1. oktober 2009	Passerer 75 år	Innvalgt på Stortinget 2009
Jens Stoltenberg, 52	17 år 10 måneder	2018	Ja
Karl Eirik Schjøtt-Pedersen, 52	21 år 4 måneder	2013	Nei
Kristin Halvorsen, 51	20 år 1 måned	2016	Ja
Erik Solheim, 56	14 år 5 måneder	2015	Nei
Trond Giske, 45	11 år 11 måneder	2029	Ja

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Opptjeningstiden som er angitt her inkluderer også tid som statsråd. Med to år og tre måneders ekstra opptjening, vil disse statsrådene passere 75 år tilsvarende tidligere. Den årlige alderspensjonen som vil kunne tas ut etter 75-årsregelen utgjør 495 594 kroner beregnet ut fra dagens godtgjørelse for stortingsrepresentanter.

Erik Solheim og Karl Eirik Schjøtt-Pedersen er ikke innvalgt på Stortinget i inneværende periode. En eventuell innstramming av praksis, slik at bare statsrådstid hvor man samtidig er innvalgt på Stortinget medregnes etter 75-årsregelen, vil dermed medføre at de ikke får medregnet denne tiden.”

3. LOVAVDELINGENS VURDERING
3.1 Enkelte generelle utgangspunkter
Før vi går inn på den konkrete saken, finner vi det hensiktsmessig å redegjøre for vårt syn på innholdet i de habilitetsreglene som gjelder for statsrådene i egenskap av regjeringsmedlemmer. Fremstillingen tar særlig sikte på en situasjon der så mange statsråder kan bli inhabile at Kongen i statsråd ikke ville være beslutningsdyktig (med mindre det for anledningen konstitueres regjeringsmedlemmer etter Grunnloven § 29 annet ledd).

Forvaltningslovens bestemmelser om inhabilitet gjelder for offentlige tjenestemenn som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, jf. forvaltningsloven § 10 første punktum, herunder for statsråder i egenskap av departementssjef. Lovbestemmelsene gjelder ikke direkte for statsrådene “i egenskap av regjeringsmedlem”, jf. § 10 annet punktum, det vil si når de opptrer i Stortinget, regjeringskonferanser, forberedende statsråd og Kongen i statsråd.

Det gjelder likevel visse rettslig bindende regler om inhabilitet for statsråder i egenskap av regjeringsmedlemmer. Forvaltningslovens forarbeider kaster lys over dagens rettstilstand. Statsråders habilitet ble drøftet av Forvaltningskomiteen i dens innstilling (1958) på s. 137–138, s. 142, s. 143 og s. 147. På s. 147 heter det:

“Også departementenes tjenestemenn bør være undergitt de samme habilitetsbestemmelser. Det eneste generelle unntak som kunne komme på tale, gjelder statsrådene. I praksis vil det trolig kunne by på vansker av forskjellig art å la en alminnelig lov om habilitet også gjelde for statsråder; dette gjelder iallfall for så vidt angår deres virksomhet som medlem av regjeringen, jfr. foran under II, 2 [s. 137–138]. Man er derfor kommet til at habilitetsreglene bare bør gjelde for statsrådene i deres egenskap av departementsjefer. På regjeringsplanet får man som hittil avgjøre spørsmålet om inhabilitet etter en vurdering av omstendighetene i hvert enkelt tilfelle.”

Forvaltningskomiteen foreslo at statsråder uttrykkelig ble unntatt fra reglene om habilitet når de handlet i egenskap av regjeringsmedlem.

I Ot.prp. nr. 38 (1964–65) s. 34 gjenga departementet det siterte avsnittet fra Forvaltningskomiteens innstilling, men tilføyde at det “[h]eller ikke i relasjon til de andre bestemmelser i loven synes … riktig eller nødvendig å ta med statsråder i deres egen-skap av regjeringsmedlemmer”. Departementet foreslo at loven inneholdt en alminnelig definisjon av begrepet “offentlig tjenestemann” i lovens § 2 bokstav d, hvor statsråder var unntatt når de opptrådte som regjeringsmedlemmer (jf. også gjenfremsettelses-proposisjonen Ot.prp. nr. 2 (1965–66)). Justiskomiteen sluttet seg uttrykkelig til at statsråder skulle unntas fra loven når de opptrådte som regjeringsmedlemmer, jf. Innst. O. nr. 2 (1966–67) s. 5.

I forbindelse med lovens ikrafttredelse ble spørsmålet om statsrådenes stilling igjen tatt opp av departementet. Det heter i Ot.prp. nr. 27 (1968–69) s. 40–41:

“Som nytt annet punktum [i § 10] er tilføyet at inhabilitetsreglene ikke gjelder for statsråd i egenskap av regjeringsmedlem. Bestemmelsen har hittil stått i § 2 d), men det kunne etter denne redigering være noe uklart hva som skulle gjelde om statsråders inhabilitet. Noen grunn til å ha reglen i § 2 d) er det ikke. Redigeringen blir nå den samme som den Forvaltningskomitéen foreslo, se Innst. s. 147 om begrunnelsen for forslaget. Også i statsråd anvendes inhabilitetsprinsippene, men det kan være uheldig med bindende lovregler her, sml. i denne forbindelse særlig § 6 annet ledd sammenholdt med § 8 annet ledd.”

§ 6 annet ledd tilsvarte gjeldende § 6 annet ledd. § 8 annet ledd tilsvarte gjeldende § 8 annet ledd første punktum og tredje ledd annet punktum. Departementets tanke med å vise særlig til §§ 6 og 8 kan ha vært å peke på de praktiske problemene som ville oppstå ved at Kongen i statsråd (som overordnet) måtte ta stilling til spørsmål om habilitet for departementssjefene, og videre problemene som kunne oppstå hvis habilitetsspørsmålet var aktuelt for en rekke regjeringsmedlemmer, slik at en risikerte at statsrådet ikke var beslutningsdyktig til å ta stilling til habilitetsspørsmålet. Disse problemene må ses i sammenheng med at forvaltningsloven først i 1977 fikk bestemmelsene i gjeldende § 8 annet ledd annet og tredje punktum. I tillegg ville det naturlig nok kunne oppstå problemer ved at så mange statsråder ble inhabile at statsrådet ikke lenger var beslutningsdyktig.

Stortingets justiskomité gikk særskilt inn på spørsmålet om habilitet i statsråd. Komiteen mente at “også i statsråd må selvsagt inhabilitetsprinsippene anvendes”, jf. Innst. O. XXII (1968–69) s. 11. Det uttrykkelige unntaket for statsråder som opptrer i egenskap av regjeringsmedlem, ble like fullt stående, og det kan være uklart hvor langt komiteen mente inhabilitetsprinsippene burde eller måtte anvendes. Det kan videre være noe uklart om og eventuelt hvor langt slik anvendelse i tilfelle måtte anses som utslag av rettslig bindende regler.

Det finnes ikke rettspraksis som avklarer den nærmere anvendelsen av habilitets-reglene for Kongen i statsråd.

Lovavdelingen har ved enkelte anledninger uttalt at det “særlig på regjeringsnivå har … betydning at habilitetsreglene ikke anvendes slik at de lammer eller vesentlig hemmer eller fordreier beslutningssystemet”, se f.eks. Lovavdelingens uttalelser 3. november 2005 og 19. april 2007 til Statsministerens kontor. Den siterte formuleringen var knyttet til anvendelsen av den skjønnsmessige bestemmelsen i forvaltningsloven § 6 annet ledd i saker der enkeltstatsråders habilitet har vært vurdert, og uten at det har vært spørsmål om et større antall statsråder ville være inhabile.

Vi kjenner ikke til noe tidligere tilfelle fra tiden etter forvaltningsloven der en har måttet ta stilling til hvilken konsekvens det skal ha for habilitetsvurderingen at inhabilitet for flere statsråder ville medføre at Kongen i statsråd ikke var beslutningsdyktig selv om alle de habile statsrådene deltok ved avgjørelsen.

I litteraturen er regjeringsmedlemmenes stilling mest utførlig behandlet av Arvid Frihagen, se hans bok Inhabilitet etter forvaltningsloven (1985) s. 429–431 og s. 440–444. På s. 441 skriver han:

“Selv om forvaltningslovens inhabilitetsregler ikke formelt gjelder, må antagelig regjeringsmedlemmer etter sedvanerett anses forpliktet til å fratre hvor de har en slik særinteresse i saken som angitt i Fvl. § 6, 1. og 2. ledd. I hvilken grad dette fullt ut er en rettslig plikt og om en helt vil stille samme krav som etter forvaltningsloven, er likevel noe usikkert.”

Frihagens konklusjon er følgende (s. 441):

“Etter den kategoriske uttalelse fra Stortingets justiskomite ved lovbehandlingen i 1969 og den vekt som er lagt på praktiseringen av inhabilitetsreglene for statsråder ellers (jfr. særlig foran punkt 17.4 om fiskeriministersaken), mener jeg det i dag må være nokså klart at det også for statsråder som regjeringsmedlemmer gjelder inhabilitetsprinsipper. Disse vil i hvert fall i sin kjerne, ansees som direkte bindende rettsregler.”

Etter vårt syn vil en i tilfeller hvor inhabilitet ville føre til at Kongen i statsråd ikke lenger var beslutningsdyktig, være ved en kjerne av tilfeller hvor det kan være aktuelt å modifisere de ellers gjeldende reglene særskilt med sikte på statsrådene i egenskap av regjeringsmedlemmer. Grunnlaget for en slik modifikasjon ligger i at forvaltningslovens regler ikke gjelder direkte for statsråder i egenskap av regjeringsmedlem, og at forarbeidene åpner for visse modifikasjoner. I hvilken grad bestemmelsene må modifiseres, avhenger etter vårt syn av en avveining der det særlig må tas hensyn til behovet for å anvende habilitetsreglene og de prinsipielle og praktiske hensyn som taler mot. Det må i denne sammenheng kunne tas hensyn til om en befinner seg i grenseland for hva som etter en alminnelig vurdering etter forvaltningslovens regler ville ført til inhabilitet.

Det kan mot et slikt syn innvendes at også regjeringsmedlemmer kan erstattes, slik at det aldri vil være strengt nødvendig å modifisere det som ville følge av de alminnelige reglene om habilitet. Vi viser i den sammenheng til at det tilsvarende spørsmålet har vært aktuelt for Høyesterett, se Rt. 1970 s. 693 (kjennelse fra Kjæremålsutvalget hvor det var oppnevnt tre settedommere for å vurdere habilitetsspørsmålet). Med sikte på forvaltningens virksomhet har imidlertid lovgiver åpnet for at andre hensyn må gå foran hensynet til en mer absolutt praktisering av habilitetsreglene. Vi viser ellers til endringene som siden har skjedd i forvaltningsloven § 8 (og i domstolloven § 116) med sikte på å unngå problemer ved kollegiale organers avgjørelse av habilitetsspørsmål.

Vurderingen av regjeringsmedlemmenes habilitet bør også i tilfeller hvor inhabilitet kunne føre til at Kongen i statsråd ikke var beslutningsdyktig, ta utgangspunkt i de alminnelige reglene i forvaltningsloven § 6. Det samme legges for øvrig til grunn i heftet Om statsråd (Statsministerens kontor, 2010) s. 89.

Vi går på denne bakgrunn over til å vurdere de ulike statsrådenes habilitet med utgangspunkt i reglene i forvaltningsloven § 6. I første omgang knyttes habilitetsvurderingen til sakens behandling i Kongen i statsråd, om behandlingen i regjeringskonferanse, forberedende statsråd og Stortinget se punkt 3.6 og 4.

3.2 Gruppe 1 – statsrådene Bjurstrøm, Brekk, Aasrud, Berg-Hansen, Huitfeldt og Lysbakken
Spørsmålet er om statsrådene i gruppe 1 vil være inhabile til å delta i Kongen i statsråds behandling av spørsmålet om virkningstidspunktet for overgangen fra gammel til ny pensjonsordning.

Arten og omfanget av de mulige økonomiske virkningene for statsrådene i denne gruppen er beskrevet i punkt 2.2 foran. Det sentrale er at vedtakelse av loven med tilbakevirkende kraft vil føre til en betydelig redusert opptjening av pensjonsrettigheter i forhold til det som vil være tilfellet dersom endringene gis virkning fra lovendringstids-punktet. Vi finner det hensiktsmessig først å vurdere statsrådene Bjurstrøm, Brekk, Aasrud, Berg-Hansen, Huitfeldt og Lysbakken. For dem er det tale om en årlig reduksjon av pensjonen i størrelsesorden vel kr 200.000 til vel kr 300.000 basert på forutsetningene som fremgår av punkt 2.2.

Ingen av bestemmelsene om automatisk inhabilitet i forvaltningsloven § 6 første ledd er aktuelle. Spørsmålet blir om det for de seks nevnte statsrådene foreligger “andre særegne forhold” som er “egnet til å svekke tilliten” til disse statsrådenes upartiskhet ved Kongen i statsråds behandling av spørsmålet om virkningstidspunktet for overgangen til ny pensjonsordning, jf. forvaltningsloven § 6 annet ledd.

Med sikte statsråd Bjurstrøms habilitet i egenskap av departementssjef uttalte vi i brevet 3. februar 2011:

“Ved denne vurderingen skal det blant annet legges vekt på om avgjørelse i saken kan medføre “særlig fordel, tap eller ulempe” for statsråd Bjurstrøm selv eller noen hun har nær personlig tilknytning til. I uttrykket “særlig” ligger det en avgrensning mot fordeler, ulemper og tap som gjør seg tilsvarende gjeldende for en større eller ubestemt personkrets, jf. Ot. prp. nr. 3 (1976–1977) s. 62. Det vil derfor normalt ikke foreligge inhabilitet for statsråden i saker av generell karakter (eksempelvis lov- og forskriftssaker), selv om avgjørelsen kan få konsekvenser for statsråden selv eller andre som hun har nær personlig tilknytning til. Unntak kan likevel tenkes i tilfeller der en avgjørelse etter sin art er generell, men reelt sett får konsekvenser bare for en liten krets, eller der avgjørelsen får betydelig større konsekvenser for statsråden selv eller hennes nærstående enn for andre som blir berørt av avgjørelsen.

Vi forstår Arbeidsdepartements redegjørelse slik at det overveies hvilket virkningstidspunkt en skal foreslå innenfor et intervall som strekker seg fra og med 1. oktober 2009 til og med 1. januar 2012. Selv om de endelige bestemmelsene om virkningstidspunkt forutsetningsvis vil være generelt formulert, er det på det rene at valget mellom flere mulige tidspunkter bare vil berøre pensjonsrettighetene til en avgrenset krets av personer som det på forhånd er mulig å identifisere én for én. Ifølge Arbeidsdepartementets redegjørelse gjelder dette inntil 8 av de 20 sittende statsrådene og inntil 142 av 169 av de sittende stortingsrepresentantene. Dette må i utgangspunktet anses som en relativt snever personkrets. Det kan nok likevel stilles spørsmål om en krets på ca. 150 personer (hvis en ser de berørte stortingsrepresentantene og regjeringsmedlemmene under ett) er såpass stor at den utgjør en slik ”større eller ubestemt personkrets” som etter forarbeidenes forutsetning skulle falle utenfor rammen av hva som regnes som ”særlig fordel, tap eller ulempe”. Selv om en skulle ta utgangspunkt i hele denne kretsen, må det imidlertid tas hensyn til at de faktiske konsekvensene av valget av virkningstidspunkt for de nye pensjonsordningene ikke vil være de samme for berørte stortingsrepresentanter og berørte statsråder. Arbeidsdepartementets beregninger hit viser således at den mulige økonomiske fordelen ved en forskyvning av virkningstidspunktet for statsråd Bjurstrøm vil kunne være på over det tredobbelte av fordelen for berørte stortingsrepresentanter. For de øvrige sju statsrådene som er berørt, oppgir Arbeidsdepartementet at disse ”vil kunne få en tilsvarende pensjonsmessig fordel som Bjurstrøm”. Etter dette må avgjørelsen knyttet til virkningstidspunkt etter vår vurdering sies å kunne medføre “særlig fordel, tap eller ulempe” for statsråd Bjurstrøm.

Som nevnt vil statsrådene Brekk, Aasrud, Berg-Hansen, Huitfeldt og Lysbakken kunne få et økonomisk tap som både i art og omfang er sammenlignbart med statsråd Bjurstrøms. Resonnementene foran gjelder etter vårt syn fullt ut også for disse statsrådene.

Også andre deler av den tidligere vurderingen knyttet til statsråd Bjurstrøm er av interesse:

“Hvorvidt en avgjørelse kan medføre “særlig fordel, tap eller ulempe” er ikke det eneste relevante momentet i en habilitetsvurdering. Vurderingen etter § 6 andre ledd må skje i lys av de hensyn som ligger bak habilitetsreglene, nemlig å “sikre korrekte avgjørelser, opprettholde tilliten til dem som fatter avgjørelsen og beskytte beslutningstakerne mot at det sås tvil om deres troverdighet”, jf. Rt. 1996 s. 64 på s. 68. På den andre siden må man også, innenfor visse grenser, kunne legge vekt på at habilitetsreglene ikke bør anvendes på en måte som lammer eller vesentlig hemmer eller fordreier beslutningssystemet.

De nåværende pensjonsordningene for stortingsrepresentanter og statsråder er av Arbeidsdepartementet beskrevet slik at de innebærer ”svært gunstige opptjeningsregler”, og det har fra flere hold blitt satt spørsmålstegn ved rimeligheten av ordningene. Sakens karakter tilsier etter vårt syn at det her er særlig viktig å sikre en tillitsvekkende prosess fram mot det endelige lovforslaget. Dette hensynet blir best ivaretatt hvis departementets behandling av spørsmålet om virkningstidspunkt ikke finner sted under ledelse av en statsråd som er blant dem som i stor grad vil bli berørt av sakens utfall.

…

… Sett hen til at konsekvensene av valg av virkningstidstidspunkt er av rent privat art for statsråd Bjurstrøms vedkommende, er det neppe grunn til å legge særlig vekt på hennes rolle som politiker ved habilitetsvurderingen, jf. også Rt. 1996 s. 64 på s. 68.”

Etter vårt syn må den konklusjonen som ble trukket for statsråd Bjurstrøm i egenskap av departementssjef, som utgangspunkt legges til grunn også for statsråd Bjurstrøm og for statsrådene Brekk, Aasrud, Berg-Hansen, Huitfeldt og Lysbakken i egenskap av regjeringsmedlemmer. Utgangspunktet er altså at de nevnte statsrådene er inhabile. Spørsmålet om modifikasjoner oppstår etter vårt syn først hvis dette er nødvendig for å få et beslutningsdyktig statsråd. Det vil ikke være tilfellet på grunn av de konklusjonene vi trekker i punkt 3.3 til 3.5 nedenfor.

3.3 Gruppe 2 – statsminister Stoltenberg og statsrådene Schjøtt-Pedersen, Halvorsen, Solheim og Giske
Også for statsrådene i gruppe 2 blir det spørsmål om det foreligger “særegne forhold” som er “egnet til å svekke tilliten til” deres upartiskhet, jf. forvaltningsloven § 6 annet ledd. Arten og omfanget av de mulige økonomiske virkningene for statsrådene i denne gruppen er beskrevet i punkt 2.3 foran. Det sentrale er at dersom lovendringene gis tilbakevirkende kraft, vil retten til pensjon etter 75-årsregelen inntre tilsvarende senere. Dette tapet vil kunne utgjøre kr 495 594 i året beregnet ut fra dagens godtgjørelse for stortingsrepresentanter. Summen fordelt over to år og tre måneder er til sammen vel 1 100 000 for den enkelte. Om regelendringen får praktisk betydning for den enkelte, avhenger av om alle vilkårene for å få utbetalt pensjon er oppfylt når tiden er inne, noe det i dag ikke er mulig å vite noe sikkert om.

Vi finner grunn til å peke på at det mulige tapet for den enkelte berørte statsråden i denne gruppen eventuelt vil inntreffe på nokså ulike tidspunkter – fra to til atten år frem i tid. Den som tidligst vil kunne oppleve tap, er statsråd Schjøtt-Pedersen, i år 2013. Den som senest vil kunne oppleve tap, er statsråd Giske, i år 2029.
 
Ved habilitetsvurderingen skal det blant annet legges vekt på om avgjørelse i saken kan medføre “særlig fordel, tap eller ulempe” for disse statsrådene. Om den generelle forståelsen av dette momentet viser vi til punkt 3.2, der det fremgår at det “normalt ikke [vil] foreligge inhabilitet for statsråden i saker av generell karakter (eksempelvis lov- og forskriftssaker), selv om avgjørelsen kan få konsekvenser for statsråden selv eller andre som hun har nær personlig tilknytning til”, men at “[u]nntak kan likevel tenkes i tilfeller der en avgjørelse etter sin art er generell, men reelt sett får konsekvenser bare for en liten krets, eller der avgjørelsen får betydelig større konsekvenser for statsråden selv eller hennes nærstående enn for andre som blir berørt av avgjørelsen”. Beskrivelsen der er dekkende også med sikte på det noe ulike faktum som nå vurderes.

De nevnte statsrådene er del av en større krets av stortingsrepresentanter og statsråder som vil bli berørt av valg av virkningstidspunkt med virkning for når retten til å ta ut pensjon etter 75-årsregelen inntrer. Vi viser til sitatet fra Arbeidsdepartementets brev 21. januar 2011, gjengitt i slutten av punkt. 2.2 foran. Det fremgår der at inntil 142 stortingsrepresentanter potensielt vil kunne bli berørt av valget av virkningstidspunkt på en måte som kan sammenlignes med de seks regjeringsmedlemmenes stilling. Det foreligger ikke mer detaljerte opplysninger som viser hvor mange av disse representantene som rent faktisk vil kunne komme i en slik situasjon. Vi finner likevel opplysningene tilstrekkelig til å konstatere at det er tvilsomt hvorvidt det for statsrådene foreligger “særlig fordel, tap eller ulempe” i lovens forstand, selv om en legger til grunn den alminnelige målestokken for habilitetsvurderingen. Det er dermed etter vårt syn også tvilsomt om det, ut fra dette momentet isolert sett og etter den brede vurderingen som må skje etter forvaltningsloven § 6 annet ledd, foreligger slike “særegne forhold” som kan danne grunnlag for å konstatere inhabilitet.

Når vi ikke trenger å ta endelig stilling til spørsmålet om hva forvaltningslovens regler ville føre til, har det sammenheng med følgende: Som nevnt i punkt 3.1 gjelder ikke forvaltningslovens regler direkte for statsråder i egenskap av regjeringsmedlem, og forarbeidene åpner for visse modifikasjoner sammenlignet med hva som ville følge av lovens regler. Hvor langt det må gjøres slike modifikasjoner, avhenger av en avveining, der det særlig må tas hensyn til behovet for å anvende habilitetsreglene og de prinsipielle og praktiske hensyn som taler mot. Det må som nevnt også kunne tas hensyn til om en befinner seg i grenseland for hva som etter en alminnelig vurdering etter forvaltningslovens regler ville ført til inhabilitet.

Etter vårt syn fører en slik avveining i dette tilfellet til at det ikke er grunnlag for å konstatere inhabilitet for denne gruppen regjeringsmedlemmer etter de ulovfestede reglene som gjelder.

Som en støtte for denne konklusjonen viser vi også til kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav a, der det er slått fast at inhabilitet ikke inntrer “ved valg til offentlige tillitsverv eller ved fastsetting av godtgjøring o.l. for slike verv”. En slik regel ble innført gjennom endringer i dagjeldende kommunestyreloven og fylkeskommuneloven i 1977. Som begrunnelse pekte Justisdepartementet, som fremmet proposisjonen, på at “inhabilitetsregler må anvendes med forsiktighet innenfor de øverste organer i et forvaltningssystem, sml. fvl. § 10”, jf. Ot.prp. nr. 3 (1976–77) s. 63. Likheten mellom de særskilt lovregulerte tilfellene og det foreliggende tilfellet, samt den særskilte henvisningen i forarbeidene til forvaltningsloven § 10 (annet punktum) må her være av betydning.

3.4 Gruppe 1 – særlig om statsrådene Navarsete og Borten Moe
Statsrådene Navarsete og Borten Moe hører til gruppe 1, men omfanget av et eventuelt tap er betydelig mindre enn for de fem statsrådene som er vurdert foran. Navarsete og Borten Moe vil kunne få et økonomisk tap som ikke er helt ulikt statsrådene i gruppe 2. At betingelsene for at denne fordelen avviker fra det som gjelder for gruppe 2, kommer noe i bakgrunnen. Etter vårt syn må den konklusjonen som foran ble trukket for regjeringsmedlemmene i gruppe 2, også legges til grunn for statsrådene Navarsete og Borten Moe, slik at disse ikke er inhabile.

3.5 Utenriksminister Støre
Det fremgår av punkt 2.2 at utenriksminister Støre vil kunne få lavere pensjon på grunnlag av redusert opptjening etter den nye ordningen, men at det eventuelle tapet kun vil inntreffe i perioden 65 til 67 år. På bakgrunn av konklusjonene foran i punkt 3.3 og 3.4 må konklusjonen for Støre være at han ikke er inhabil.

3.6 Enkelte særlige spørsmål
Som nevnt i punkt 1 vil det for seks av statsrådene ikke oppstå habilitetsspørsmål. Blant de øvrige statsrådene skiller statsrådene Bjurstrøm, Brekk, Aasrud, Berg-Hansen, Huitfeldt og Lysbakken i gruppe 1 seg ut som særskilt berørt. Det kan argumenteres for at en blant de øvrige statsrådene bør nøye seg med at de fem minst berørte får delta ved behandling av saken i Kongen i statsråd, idet dette er tilstrekkelig til å sikre et beslutningsdyktig statsråd. I det foreliggende tilfellet, der det ut over de seks nevnte statsrådene i gruppe 1 er vanskelig å skille klart mellom de ulike statsrådene, finner vi det riktig at samtlige anses habile til å delta ved behandlingen av saken i Kongen i statsråd.

Foran har vi tatt utgangspunkt i situasjonen når avgjørelse skal treffes av Kongen i statsråd. Vi har åpnet for at de alminnelige reglene om inhabilitet kan modifiseres på det grunnlaget at Kongen i statsråd ellers ikke ville være beslutningsdyktig (med mindre en konstituerte statsråder etter Grunnloven § 29 annet ledd).

Ved behandling av saker i regjeringskonferanse er det ikke gitt bestemmelser om hva som skal til for at regjeringen er beslutningsdyktig. Sammenhengen mellom den behandlingen som skjer i regjeringskonferanse og i Kongen i statsråd tilsier at de konklusjonene som gjelder for habilitetsspørsmålet ved statsrådsbehandling, også legges til grunn for behandlingen av saken i regjeringskonferanse, selv om dette ikke er nødvendig for at det skal kunne treffes beslutninger i regjeringskonferansen.

4. OPPSUMMERING OG ENKELTE PRESISERINGER
Følgende statsråder er inhabile til å delta ved regjeringens behandling av spørsmålet om virkningstidspunkt for overgang fra gammel til ny pensjonsordning: statsrådene Bjurstrøm, Brekk, Aasrud, Berg-Hansen, Huitfeldt og Lysbakken.

Inhabiliteten omfatter spørsmålet om virkningstidspunkt for nye pensjonsordninger både for regjeringsmedlemmer og stortingsrepresentanter, og både for opptjeningsreglene og de nærmere vilkår knyttet til 75-årsregelen.

Regjeringens øvrige medlemmer er ikke inhabile til å delta ved regjeringens behandling av disse spørsmålene.

Konklusjonene foran gjelder behandlingen av saken både i Kongen i statsråd, forberedende statsråd og i regjeringskonferanse, samt ved behandlingen av saken i Stortinget.