§ 6 - Vurdering av eldre- og folkehelseministerens habilitet

Brevdato: 22.11.2019

Vurdering av eldre- og folkehelseministerens habilitet

1. Innledning

Vi viser til brev 6. november 2019 fra Helse- og omsorgsdepartementet (HOD), der det bes om Lovavdelingens vurdering av habiliteten til eldre- og folkehelseminister Sylvi Listhaug i saker som gjelder Phillip Morris International (PMI) spesielt, og i saker som gjelder tobakksområdet generelt. Lovavdelingen er også bedt om å vurdere betydningen av Norges forpliktelser etter WHOs tobakkskonvensjon i denne forbindelse.

2. Sakens bakgrunn

Bakgrunnen for henvendelsen fra HOD er Listhaugs relasjon til Pia Prestmo, som etter det vi har fått opplyst er samfunnskontakt/kommunikasjonsdirektør i PMI (også omtalt som «Manager Corporate Affairs» eller «Managar External Affairs»). Ifølge brevet fra HOD har Listhaug orientert departementet om at hun er «nær venninne» med Prestmo. Relasjonen er nærmere beskrevet slik:

«Statsråd Listhaug har redegjort for at hun har kjent Pia Prestmo siden 2004 da statsråd Listhaug startet som byrådssekretær i Oslo og Prestmo begynte som rådgiver for Høyre på rådhuset. Siden har de holdt kontakten. Statsråd Listhaug skriver at de ikke treffes veldig ofte, men f.eks. på barna sine bursdager og noe selskapeligheter. Videre har de vært på ferie sammen noen ganger. Avslutningsvis skriver statsråden at i den grad hun har anledning til å være sosial utenfor familien og jobb, er Prestmo en av de hun er mest sammen med.»

Om Prestmos rolle i PMI skriver departementet:

«Vurderingen i forhold til PMI spesielt er knyttet opp til at de er en liten organisasjon i Norge (ca. 20 ansatte) og at en rolle som kommunikasjonsdirektør fremstår som en sentral rolle i en så liten organisasjon. Pia Prestmo er den som i praksis representerer PMI i Norge da formell administrerende direktør i selskapet etter hva vi er kjent med, ikke er bosatt i Norge. Hun er den som uttaler seg på vegne av selskapet både overfor media og overfor norske myndigheter».

PMIs posisjon i tobakksmarkedet er videre beskrevet slik:

«Det er opplyst fra Helsedirektoratet og Folkehelseinstituttet at PMI har en markedsandel på ca 30-35 % av sigarettmarkedet og ca 50 % av rulletobakkmarkedet i Norge. Tobakksmarkedet i Norge er dominert av fire store aktører, som til sammen står for innbetaling av 97 % av særavgiften på tobakk (som utgjorde ca. 6,6 mrd. kroner i 2018), og PMI er nr. to av disse med en innbetaling på ca. 1,9 mrd. kroner. Vurderingen er at PMI er en stor aktør, men har ingen absolutt dominerende posisjon i Norge.

3. WHOs tobakkskonvensjon

HOD har bedt om at vi vurderer betydningen av WHOs tobakkskonvensjon, som Norge er part i, i forbindelse med de habilitetsspørsmålene som er reist. Tobakkskonvensjonen artikkel 5 nr. 3 i norsk oversettelse lyder:

«Partene skal, i utformingen og gjennomføringen av sin offentlige helsepolitikk når det gjelder forebygging av tobakksskader, ta forholdsregler for å beskytte denne politikken mot kommersielle og andre interesser knyttet til tobakksindustrien, i samsvar med sin nasjonale lovgivning.»

Det er vedtatt retningslinjer som inneholder anbefalinger til myndighetenes implementering av forpliktelsene i artikkel 5 nr. 3 (Guidelines for implementation of Article 5.3 of the WHO Framework Convention on Tobacco Control). I punkt 20 i retningslinjene heter det:

“2.1      Parties should interact with the tobacco industry only when and to the extent strictly necessary to enable them to effectively regulate the tobacco industry and tobacco products.

2.2       Where interactions with the tobacco industry are necessary, Parties should ensure that such interactions are conducted transparently. Whenever possible, interactions should be conducted in public, for example through public hearings, public notice of interactions, disclosure of records of such interactions to the public.”

Ordlyden i artikkel 5 nr. 3 er generell, og bestemmelsen stiller ikke eksplisitte krav til nasjonale regler om habilitet. Bestemmelsen forplikter statene til å ta forholdsregler for å beskytte den offentlige helsepolitikken mot påvirkning fra tobakksbransjen, men kan neppe tolkes dithen at det kreves et forbud mot at offentlige myndigheter har kontakt med tobakksbransjen. Bestemmelsen, og veilederen til denne, kan imidlertid ses på som et uttrykk for at dette er et område der det er grunn til å utvise varsomhet knyttet til kontakt mellom myndighetene og representanter for industrien, og at det må sikres åpenhet og transparens om slik kontakt.

HOD har ifølge brevet vi har mottatt etablert en praksis der politisk ledelse ikke har direkte kontakt med tobakksindustrien eller dens representanter. Alle henvendelser fra tobakksindustrien direkte til politisk ledelse skal etter departementets rutiner overføres til departementets folkehelseavdeling for eventuell oppfølging, og henvendelser om møter eller direkte dialog med politisk ledelse blir avslått.

Etter vår oppfatning må spørsmålet om Listhaugs habilitet i utgangspunktet vurderes etter reglene i forvaltningsloven § 6, på vanlig måte. I vurderingen av en konkret habilitetssak vil det likevel være relevant å se hen til tobakkskonvensjonen og retningslinjene til denne. Etter vår oppfatning vil konvensjonen først og fremst kunne få betydning i vurderingen av terskelen for inhabilitet. Habilitetsreglene i § 6 praktiseres i visse typer saker, på grunnlag av sakens karakter, noe strengere enn ellers. Forpliktelsen etter tobakkskonvensjonen og de hensyn denne bygger på tilsier at det i konkrete saker kan være grunn til å praktisere reglene noe strengere enn normalt, for å opprettholde tilliten til beslutningstakerne. Vi kommer tilbake til dette i punkt 4 under.

4. Habilitetsvurderingen

Habilitetsreglene i forvaltningsloven gjelder direkte for statsråder i egenskap av departementssjef, men omfatter ikke statsråder «i egenskap av regjeringsmedlem», jf. fvl. § 10 andre punktum. En statsråd som opptrer i regjeringen, er likevel bundet av visse ulovfestede habilitetsprinsipper, men disse går ikke lenger enn de som gjelder når statsråden opptrer som leder for departementet. Om dette spørsmålet viser vi til Lovavdelingens uttalelse 23. mars 2017 (17/277 EO) med videre henvisninger. På bakgrunn av henvendelsen hit finner vi ikke grunn til å gå nærmere inn i disse ulovfestede prinsippene. Vi tar dermed utgangspunkt i forvaltningsloven § 6.

Habilitetsspørsmålet må etter § 6 alltid vurderes konkret med utgangspunkt i den enkelte avgjørelsen som skal treffes. Henvendelsen fra HOD er ikke knyttet til bestemte avgjørelser som skal treffes i departementet, men det vises til saker som gjelder PMI spesielt og saker som gjelder tobakksområdet generelt. Vi vi vil i det følgende skissere utgangspunktene til bruk ved den konkrete vurderingen som må skje etter § 6.

Vi kan ikke se at noen av de ubetingede inhabilitetsgrunnene i § 6 første ledd er aktuelle i dette tilfellet. Habilitetsspørsmålet må dermed vurderes etter § 6 andre ledd. Etter denne bestemmelsen er en tjenestemann inhabil til å treffe eller tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse i en forvaltningssak dersom det foreligger «andre særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet». § 6 andre ledd gir anvisning på en bred vurdering av tjenestemannens tilknytning til saken og hvorvidt tilknytningen kan svekke tilliten til at vedkommende behandler saken på en nøytral måte. Formuleringen «egnet til» indikerer at det må legges vekt på hvordan forholdet fremstår utad. Spørsmålet om et forhold er egnet til å svekke tilliten, må vurderes på objektivt grunnlag. En tjenestemann vil derfor kunne være inhabil også i tilfeller hvor det reelt sett ikke er grunn til å tro at han eller hun lar seg påvirke. Vurderingen etter § 6 annet ledd må skje i lys av de hensyn som ligger bak habilitetsreglene, som skal «sikre korrekte avgjørelser, opprettholde tilliten til dem som fatter avgjørelsen, og beskytte beslutningstakerne mot at det sås tvil om deres troverdighet», jf. Rt. 1996 s. 64 på s. 68.

I vurderingen etter § 6 andre ledd skal det blant annet legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære «særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen han har en nær personlig tilknytning til». Denne formuleringen utelukker ikke at det i helhetsvurderingen under de overordnede kriteriene i andre ledd også kan legges vekt på en fjernere personlig tilknytning enn det som kan betegnes som «nær personlig tilknytning».

Om betydningen av personlige relasjoner og vennskap viser vi til vår uttalelse i brev til Sosial- og helsedepartementet 3. november 2000 (snr. 2000/8596 EO) med videre henvisninger. Her uttales det:

«Det er antatt både i teori og ved praktiseringen av forvaltningslovens inhabilitetsregler at det som utgangspunkt skal mye til før vennskap i seg selv fører til inhabilitet. Noe upresist kan en si at det bare er nært vennskap og skarpt og direkte motsetningsforhold som i seg selv fører til inhabilitet etter § 6 annet ledd. Vanlig godt bekjentskap og samarbeid leder ikke til inhabilitet. Vi viser til Frihagen, op.cit. s. 228 og s. 231, og Woxholth, op.cit. s. 142. I sak 57/87 (utrykt) uttaler Sivilombudsmannen: «Det skal foreligge et virkelig nært vennskap før et slikt forhold fører til inhabilitet.»

Det må imidlertid tilføyes at disse utgangspunktene angående personlig vennskap i mange tilfeller gir beskjeden veiledning, fordi det alltid må foretas en helhetsvurdering, hvor det i praksis ofte vil foreligge andre tilknytningsmomenter enn bare vennskapet eller uvennskapet.»

I en senere sak har Sivilombudsmannen uttalt at «[u]tgangspunktet er at det må foreligge et spesielt godt og personlig vennskapsforhold» for at vennskapet skal begrunne inhabilitet, jf. uttalelse i Sivilombudsmannens årsmelding for 2009 s. 147 (SOMB-2009-32).

Ifølge HODs brev har Listhaug selv beskrevet Prestmo som en «nær venninne». Det fremgår at de ikke treffes så veldig ofte, samtidig som det også er opplyst at i den grad hun har anledning til å være sosial utenfor familie og jobb, er Prestmo en av de Listhaug er mest sammen med. HOD har vurdert det slik at det foreligger en «nær personlig tilknytning» mellom Listhaug og Prestmo. Vi har ikke, ut fra den relativt knappe beskrivelsen av relasjonen, grunn til å vurdere dette annerledes. I en konkret sak der habilitetsspørsmålet blir aktuelt, må HOD likevel vurdere relasjonen opp mot de kravene som er beskrevet over. Vi påpeker samtidig at i en konkret sak vil relasjonens karakter uansett måtte inngå i en samlet vurdering av omstendighetene i saken, der en også må vurdere blant annet hvilke interesser Prestmo har i utfallet.

I brevet hit omtaler HOD både saker som gjelder PMI spesielt og saker som gjelder tobakksområdet generelt. Vi vurderer først habilitetsspørsmålet knyttet til saker som mer direkte gjelder PMI. Dette kan både være saker der PMI er part, og andre individuelle saker der selskapet har en sterk interesse i sakens utfall uten å ha formell partsstilling.

I vurderingen av Listhaugs habilitet vil det være sentralt hvilken interesse Prestmo har i en konkret avgjørelse i departementet, og om denne kan utgjøre en «særlig fordel, tap eller ulempe» for henne.

I brev 18. september 2018 (snr. 2018/4648) vurderte vi om samferdselsminister Dale var inhabil til å delta i behandlingen av visse saker innen elektronisk kommunikasjon på bakgrunn av hans relasjon til Vidar Brein-Karlsen, som på det tidspunktet var direktør for samfunns- og myndighetskontakt i selskapet Huawei Technologies Norway. Vi viser til følgende fra uttalelsen:

«Som nevnt innledningsvis har Brein-Karlsen ikke eierinteresser i Huawei. Stillingstittelen hans indikerer imidlertid at han har ansvaret for blant annet å ivareta Huaweis interesser i kontakt med norske myndigheter. Stillingen som direktør for samfunns- og myndighetskontakt indikerer også at han har en relativt sentral stilling i selskapet. Dette til sammen gjør at Brein‑Karlsen i større grad enn andre arbeidstakere i selskapet vil kunne identifisere seg med selskapets interesser og dermed ha en særlig interesse i utfallet av de sakene SD har til behandling.

Det vil videre kunne tenkes at SDs avgjørelser, enten enkeltstående avgjørelser eller flere avgjørelser sammen, vil kunne bidra til mer håndfaste økonomiske konsekvenser for Brein‑Karlsen, for eksempel ved at han får bedre lønnsvilkår, økt bonus eller lignende dersom avgjørelsene er til fordel for Huawei. Hvor sterk interesse han kan ha i forskjellige saker, vil kunne variere.»

Når det gjelder de to uttalelsene fra Lovavdelingen som HOD i sitt brev har trukket frem i tilknytning til saker som gjelder PMI spesielt, vil vi peke på at begge disse sakene dreide seg om statsrådens ektefelle eller partner. Man har i praksis gått nokså langt i å identifisere tjenestemannen med ektefellen i habilitetssaker, se omtale i Frihagen, «Inhabilitet etter forvaltningsloven» (1985) side 223. I saker der det dreier seg om en vennskapsrelasjon, vil vurderingen som regel måtte bli noe mer nyansert.

Vi har ikke fått opplysninger om at Prestmo har eierinteresser i PMI. Fordeler og ulemper for PMI vil derfor først og fremst kunne påvirke henne indirekte, som følge av hennes stilling som samfunnskontakt/kommunikasjonsdirektør. Ut fra beskrivelsen fra HOD har hun likevel en relativt sentral stilling i PMI. Avhengig av forholdene i den konkrete saken vil en avgjørelse i departementet indirekte kunne komme til å ha økonomiske konsekvenser for henne, enten ved endring i lønnsvilkår, bonus eller endringer i arbeidssituasjonen for øvrig. Dersom en avgjørelse i departementet vil kunne ha ikke ubetydelige økonomiske konsekvenser for Prestmo, er det mye som taler for at Listhaug vil være inhabil i saken.

Også andre forhold enn rent økonomiske konsekvenser for Prestmo kan lede til at statsråden er inhabil i saker som gjelder PMI. Er det tale om en sak Prestmo i særlig grad har engasjert seg i, ved kontakt med departementet eller på annen måte, vil dette etter vår oppfatning trekke i retning av inhabilitet. Det samme kan være tilfellet dersom det dreier seg om en avgjørelse som, uten at det gir umiddelbare økonomiske følger, kan påvirke hennes arbeidsoppgaver eller stilling i selskapet. Det vil også ha betydning at hennes stilling tilsynelatende er av en karakter som gjør at hun antakelig identifiserer seg med selskapets interesser i større grad enn andre ansatte.

Når det gjelder saker om tobakksområdet generelt, viser vi til at det etter ordlyden i § 6 andre ledd kreves «særegne forhold» for at inhabilitet skal foreligge, og at det er «særlig» fordel, tap eller ulempe som skal vektlegges i vurderingen. Uttrykkene avgrenser mot forhold som gjør seg tilsvarende gjeldende for en større eller ubestemt krets av personer, jf. Ot.prp. nr. 3 (1976–77) s. 62. Av den grunn vil det normalt ikke foreligge inhabilitet i saker av generell karakter (eksempelvis lov- og forskriftssaker), selv om avgjørelsen kan få konsekvenser for tjenestemannen selv eller noen denne har en nær tilknytning til. Unntak kan likevel tenkes der en avgjørelse etter sin art er generell, men reelt sett får konsekvenser bare for en liten krets rettssubjekter, eller der avgjørelsen får betydelig større konsekvenser for tjenestemannen eller dennes nærstående enn for andre som blir berørt av avgjørelsen, jf. Ot.prp. nr. 3 (1976–77) s. 62. Vi viser i denne sammenheng til vår uttalelse til Fiskeri- og kystdepartementet 12. november 2009 (snr. 2009/07092 EO).

Etter vår oppfatning vil Listhaug i utgangspunktet ikke være inhabil dersom det er tale om generelle avgjørelser om for eksempel rammevilkår, som vil gjelde likt for alle i bransjen. Dette må etter vårt syn gjelde også for bransjer der det er et begrenset antall aktører.

Habilitetsspørsmålet kan derimot stille seg annerledes hvis det dreier seg om en avgjørelse som, selv om den er generell i formen, i realiteten vil få betydelig større konsekvenser for PMI enn for andre aktører i bransjen. Det er vanskelig å angi klare kriterier for hva som skal til for at inhabilitet vil foreligge i tilknytning til slike avgjørelser. Det vil i alle tilfeller måtte gjøres en helhetsvurdering av omstendighetene i saken, der det vil være sentralt hvilken interesse PMI, og i forlengelsen Prestmo, har i avgjørelsen, og på hvilken måte avgjørelsen særlig påvirker PMI sammenliknet med de øvrige aktørene i bransjen.

Som nevnt i punkt 3 vil det etter vår oppfatning etter omstendighetene kunne være relevant å se hen til tobakkskonvensjonen i forbindelse med vurderinger av statsrådens habilitet. Dette vil etter vår oppfatning særlig være relevant i grensetilfeller, der det kan være tvil om statsråden er inhabil etter § 6 andre ledd. Forpliktelsen i artikkel 5 nr. 3 til å ta særlige forholdsregler for å beskytte helsepolitikken fra påvirkning fra tobakksbransjen, tilsier at dette er et område der det er særlig viktig å opprettholde tilliten til beslutningstakerne. En nær personlig tilknytning mellom den ansvarlige statsråden og en person i en sentral stilling hos en av de fire store aktørene i markedet, har en side mot retningslinjenes anbefaling om at det etableres tiltak for å begrense kontakt med tobakksindustrien og sikres åpenhet om eventuell kontakt. Dette synspunktet forsterkes av at tobakksbransjen er dominert av fire store aktører. Konvensjonsforpliktelsene kan derfor etter vår oppfatning spille inn i vurderingen av om det i en konkret sak må anses å foreligge «særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten til» statsrådens upartiskhet etter § 6 andre ledd. Selv om habilitetsspørsmålet etter vår oppfatning i utgangspunktet må vurderes etter § 6 andre ledd på vanlig måte, kan tobakkskonvensjonen gjøre at det i grensetilfeller er grunn til å falle ned på inhabilitet.

5. Konklusjon

Etter vår oppfatning vil statsråd Listhaug trolig være inhabil i saker som mer direkte gjelder PMI, og som kan ha en ikke ubetydelig økonomisk betydning for Prestmo. Det samme gjelder saker som på annen måte i særlig grad kan påvirke Prestmos stilling eller arbeidssituasjon, og saker som hun i særlig grad har engasjert seg i overfor departementet eller på annen måte. Når det gjelder avgjørelser av generell karakter, som angår tobakksområdet generelt, vil Listhaug i utgangspunktet ikke være inhabil. Unntak kan likevel tenkes der avgjørelsen i praksis får betydelig større konsekvenser for PMI enn for andre aktører i bransjen. Også her må det vurderes i hvilken grad den konkrete avgjørelsen vil kunne påvirke Prestmos stilling og om hun har vært særlig engasjert i saken. I tvilstilfeller kan de hensynene tobakkskonvensjonen artikkel 5 nr. 3 bygger på være et moment som trekker i retning av å konstatere inhabilitet.

I brevet fra HOD fremgår det at departementet har vurdert det slik at Listhaug ikke bør ha ansvar for tobakksområdet. Det er vist til at en slik fremgangsmåte blant annet vil fjerne behovet for jevnlig å vurdere statsrådens habilitet i saker på området. Om det skal gjøres slike endringer i statsrådens ansvarsområde, er et hensiktsmessighetsspørsmål som vi ikke finner det naturlig at Lovavdelingen uttaler seg om.