§ 6 - Konsesjonsbehandling av vannkraftsaker - habilitetsvurdering

Saksnr. 2012/03772 EO TKH/MSM
Dato: 13.07.2012

 

Konsesjonsbehandling av vannkraftsaker - habilitetsvurdering

Vi viser til brev 24. mai 2012 med anmodning om Lovavdelingens vurdering av statssekretær Eli Blakstads habilitet i vannkraftutbyggingssaker. Bakgrunnen for anmodningen er at statssekretærens ektefelle har en eierandel i et aksjeselskap som er etablert for utbygging av Fossåa kraftverk. I brevet hit er opplyst følgende:

«Som grunneier i Sør-Fron har statssekretærens ektemann også eierandel i et fall i et sidevassdrag med utløp i et vassdrag som igjen løper ut i Gudbrandsdalslågen. Han har en eierandel på 7 prosent i det aksjeselskapet som er etablert for utbygging av Fossåa kraftverk. Deltagelsen fra de andre interessentene er ikke endelig avklart. Hans eierandel kan bli på inntil 9 prosent.

Fossåa kraftverk er på prosjektstadiet, og det er ennå ikke søkt om konsesjon. Kraftverket vil ha en anslått produksjon på om lag 13 GWh/år. Arealet på nedbørfeltet som skal utnyttes er på 58 km2. Kraftverket vil utnytte fallhøyden i vassdraget mellom kote 874 og kote 600. Installert effekt vil være på 5 340 kW. Utbyggingspris pr. kWh er angitt til 3,51 kroner, som gir en total utbyggingskostnad på 47 millioner kroner.

Statssekretærens ektemann har ingen andre engasjementer knyttet til kraftutbygging. 

Olje- og energidepartementet har for tiden to klagesaker til behandling der NVE har gitt konsesjon til utbygging av småkraftverk etter vannressursloven i Nord-Gudbrandsdal. Det gjelder Ryddøla kraftverk i Dovre kommune og Valåi kraftverk i Lesja kommune. Begge vedtakene er påklaget av Forum for Natur og Friluftsliv. Forumet peker på behovet for en helhetlig vurdering av Gudbrandsdalslågen med sidevassdrag.

Departementet har også til behandling utbygging av Rosten kraftverk i Sel og Dovre kommuner (177 GWh/år) og oppgradering (økt installasjon og slukeevne) av Øvre Vinstra kraftverk (14 GWh/år). Utbygger er hhv Eidsiva Energi Produksjon AS og Opplandskraft DA. Det foreligger innstilling fra NVE i saken, som skal avgjøres ved kongelig resolusjon.

Statssekretæren har inntil nå avstått fra å delta i behandlingen av noen av disse sakene.

Det er for tiden 15 vannkraftverk i søknads- eller meldingsfasen i nedbørfelt med avrenning til Gudbrandsdalslågen; inkludert de fire sakene omtalt ovenfor. Det er ingen omsøkte eller meldte vannkraftverk eller overføringer som kan berøre selskapet til statssekretærens ektemann direkte i form av for eksempel endret vannføring i Fossåa. Det er heller ikke antatt å være noe potensiale for slike utbygginger.

Andre utbygginger i regionen kan ha betydning for konsesjonsbehandlingen av Fossåa kraftverk som følge av samlede belastninger på blant annet landskap, naturverdier og friluftsliv. Prinsippene i naturmangfoldloven inngår i departementets konsesjonsvurdering etter vannressursloven og vassdragsreguleringsloven. Det kan i den sammenheng vises til retningslinjer for småkraftverk der det fremgår: "Under saksbehandling skal det tilstrebes en mest mulig samordnet behandling av små vannkraftprosjekter innen samme nedbørfelt/område/kommune."

Hvor mye vekt den samlede belastningen vil ha i konsesjonssaken for Fossåa kraftverk vil avhenge av verdiene som berøres, noe som ikke kan vurderes på dette stadiet ettersom utbyggingen ennå ikke er omsøkt.

Vannkraftverk i Ottadalens nedbørfelt er ikke medregnet i det oppgitte antall vannkraftverk nevnt ovenfor. Otta er et sidevassdrag til Gudbrandsdalslågen med utløp i Sel kommune. I dette nedbørfeltet har departementet til behandling utbygging av Smådøla kraftverk i Lom kommune oppstrøms reguleringsmagasinet underlagt egen reguleringskonsesjon og eget manøvreringsreglement. Utbygger er Eidefoss AS. Dette er en utbygging som ikke kan sies å berøre en utbygging av Fossåa i Sør-Fron.

På samme måte som for utbygging av Fossåa kraftverk kan imidlertid den samlede belastning av vannkraftutbygginger ha betydning for konsesjonsvurderingen også for disse prosjektene alt etter hvordan grensene for regionen/området skal trekkes.

Under konsesjonsbehandlingen av vannkraftutbyggingssaker nytter vassdragsmyndigheten (herunder departementet) en stor grad av fritt skjønn. Forutsetningene for en slik skjønnsutøvelse er imidlertid at utbyggingene ikke kommer i strid med vernede verdier eller som krever tillatelse eller dispensasjon fra andre myndigheter eller er i strid med andre lovbestemmelser. 

For små vannkraftverk ligger blant annet "Retningslinjer for små vannkraftverk" (2007), nasjonale målsetninger og gjeldende forvaltningspraksis som grunnlag for skjønnsutøvelsen. Det er ofte uenighet mellom ulike interessenter om hvordan retningslinjer og målsetninger skal tolkes og hvordan fordeler og ulemper ved en utbygging skal vektlegges. Dette er også tilfellet for Valåi kraftverk og Ryddøla kraftverk.»

Spørsmålet i saken er om den tilknytningen statssekretær Blakstad etter det opplyste har til planene om å søke om konsesjon for Fossåa kraftverk, medfører at hun vil være inhabil ved departementets behandling av de øvrige sakene om konsesjon for vannkraft som er beskrevet i henvendelsen hit. Den sentrale bestemmelsen for vurderingen er forvaltningsloven § 6. Den tilknytningen som består mellom statssekretæren og Fossåa kraftverk omfattes ikke av oppregningen av inhabilitetsgrunner i § 6 første ledd. Spørsmål om inhabilitet må dermed vurderes på grunnlag av § 6 annet ledd, som lyder:

«Likeså er han ugild når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part.»

Bestemmelsen åpner for en bred, skjønnsmessig vurdering av om tjenestemannen har en slik tilknytning til saken at den kan svekke tilliten til at denne vil behandle saken på en nøytral måte. Det må gjøres en konkret vurdering ut fra forholdene i den enkelte sak. Vurderingen må foretas i lys av de sentrale hensynene bak habilitetsreglene, som er å sikre korrekte avgjørelser og bidra til å opprettholde tilliten og troverdigheten til forvaltningen, se eksempelvis avgjørelsen i Rt. 1996 s. 64. Terskelen for inhabilitet vil kunne variere, avhengig av blant annet sakens kompleksitet og hvor stort handlingsrom forvaltningen har ved avgjørelsen av saken. I Olje- og energidepartementets brev 24. mai 2012 er nevnt at det i utgangspunktet er en stor grad av skjønn knyttet til saker om konsesjon for vannkraftutbygging, og at det ofte er uenighet mellom ulike interessenter om hvordan retningslinjer og målsetninger for små kraftverk skal tolkes. Dette er momenter som tilsier at man er mindre tilbakeholden med å konstatere inhabilitet enn for enklere saker med mindre rom for skjønn.

Spørsmålet om eierandeler i et selskap med interesser i en forvaltningssak kan innebære et særegent forhold i § 6 annet ledds forstand, er berørt i Lovavdelingens uttalelse 12. november 2009 til Fiskeri- og kystdepartementet (snr. 200907092). Der uttalte vi blant annet følgende:

«Dersom tjenestemannen har eierandeler i et selskap som er part eller har sterke reelle interesser i en individuell sak for departementet, vil det som hovedregel foreligge inhabilitet med mindre det dreier seg om en meget beskjeden aksjepost både i verdi og i forhold til antall aksjer i selskapet. Dersom også tjenestemannens nære familie har eierandeler, trekker dette ytterligere i retning av inhabilitet. Ut fra det som er opplyst om at fiskeri- og kystministeren og hennes barn, foreldre og søsken eier til sammen 42,33% av Sinkaberg-Hansen AS, vil statsråden således som klar hovedregel være inhabil til å behandle individuelle saker som dette selskapet er part eller har sterke interesser i. Det samme må gjelde for selskaper som fullt ut eies av Sinkaberg-Hansen AS. Også individuelle saker vedrørende selskaper som er delvis eid av Sinkaberg-Hansen AS eller datterselskaper, vil etter omstendighetene kunne innebære en særlig fordel, tap eller ulempe for statsråden eller hennes nærstående, i form av økt eller redusert verdi av aksjeposter i eierselskaper. For øvrig er det ikke lett å trekke konklusjoner på generell basis. Habilitetsspørsmålet vil bero på en skjønnsmessig vurdering av hennes tilknytning til dem som har interesser i saken og sakens betydning for de involverte. …

Dersom andre i tjenestemannens aller nærmeste slekt eller familie har eierandeler i selskaper som berøres, vil det som hovedregel være naturlig å vurdere forholdet på samme måte som om tjenestemannen selv eide andelene. Ved fjernere tilknytning blir det større rom for en skjønnsmessig vurdering av tilknytningsforholdets art sett i forhold til de interesser som foreligger i saken.»

Som det fremgår, vil den som har eierandeler i et selskap som er part eller har sterke reelle interesser i en individuell sak, som hovedregel være inhabil til å ta del i saksbehandlingen. På grunn av den nære forbindelsen det er mellom ektefellers økonomi, skal det lite til for å konstatere inhabilitet også når det ikke er tjenestemannen selv, men dennes ektefelle som er eier, se for øvrig Frihagen: Inhabilitet etter forvaltningsloven (1985) side 180.

Eierskapet må ha et visst omfang for at det skal medføre inhabilitet. I herværende sak er eierandelen på 7 til 9 %. Sammenholdt med det som ellers er opplyst om selskapet og Fossåa kraftverk, antar at vi at eierskapet i dette tilfellet er mer omfattende enn at det kan ses som bagatellmessig og uten evne til å svekke tilliten. Etter vår vurdering bør det legges til grunn at statssekretæren som utgangspunkt og hovedregel vil være inhabil til å delta ved behandlingen av saker der det selskapet som hennes ektefelle har eierandeler i, er part.

Som det fremgår av gjengivelsen fra uttalelsen 12. november 2009, kan eierandeler i et selskap etter omstendighetene medføre inhabilitet også når selskapet ikke er part, men har sterke reelle interesser i saken. Også her er vurderingstemaet om det foreligger «særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten til» statssekretærens upartiskhet. Generelt skal det mer til å konstatere inhabilitet i saker hvor selskapet ikke er part enn når det er det, se også Frihagen: Inhabilitet etter forvaltningsloven (1985) side 197.

Slik vi forstår det, vil ikke noen av de sakene som i dag foreligger til behandling i departementet, berøre planene for Fossåa kraftverk direkte. Indirekte er det imidlertid en sammenheng, ved at den samlede belastningen som følge av vannkraftutbygging kan ha betydning for konsesjonsvurderingene. Mer konkret innebærer dette formodentlig at utfallet av de sakene som foreligger til behandling, vil kunne få betydning ved vurderingen av en fremtidig søknad for Fossåa kraftverk. Spørsmålet blir om statssekretærens tilknytning til planene for dette kraftverket, sammenholdt med denne mulige, indirekte sammenhengen, utgjør et særegent forhold som er egnet til å svekke tilliten til statssekretærens upartiskhet.

Det kan foreligge inhabilitet etter § 6 annet ledd selv om det er usikkert om utfallet av de øvrige sakene vil ha betydning for en fremtidig behandling av Fossåa kraftverk.

Etter vårt skjønn er det ikke tvil om at den typen «konkurranseforhold» som ligger i at konsesjon til én aktør kan redusere utsiktene til konsesjon for andre, etter sin art kan være et særegent forhold som kan være egnet til å svekke tilliten til upartiskheten hos en tjenestemann med tilknytning til én av aktørene. Forutsetningen for å konstatere inhabilitet på et slikt grunnlag må imidlertid være at det er mer enn bare en teoretisk mulighet for at selskapets posisjon kan påvirkes av at prosjektene sees i sammenheng. Antakelig må det være tale om en forholdsvis konkret og nærliggende interessekonflikt. 

At det ennå ikke er søkt om konsesjon for Fossåa kraftverk, kan tilsi at interessekonflikten ikke er konkret nok. Beskrivelsen i brevet hit gir imidlertid inntrykk av at en del sentrale faktorer er avklart. Under disse omstendighetene utelukker vi ikke inhabilitet selv om det foreløpig ikke er innlevert en søknad.

Videre gir brevet fra Olje- og energidepartementet inntrykk at av det kan være noe usikkert eller omstridt hvor stort geografisk område som skal tas i betraktning ved vurderingen av den samlede belastningen. Både dette og usikkerhet knyttet til hva søknaden for Fossåa kraftverk eventuelt vil gå ut på, bidrar etter det vi forstår til at det kan være vanskelig å si hvorvidt de foreliggende sakene kan få betydning for en søknad for Fossåa. Hvis det er riktig at det er usikkerhet om disse forholdene, vil en forsiktighetslinje innebære å legge til grunn ved habilitetsvurderingen det alternativ av en viss sannsynlighet som i størst grad tar høyde for at disse sakene kan få betydning.

Utfallet av den fremtidige konsesjonssaken for Fossåa må antas å ha betydning for verdien av ektefellens aksjer. Det er dermed tale om en «særlig fordel, tap eller ulempe» for noen som statssekretæren har nær personlig tilknytning til. Etter vår vurdering må det videre antas at en slik privatøkonomisk interesse kan være egnet til å svekke tilliten til statssekretærens upartiskhet. Dersom forholdene ligger slik an at det vil være mindre sannsynlig at det gis konsesjon for Fossåa dersom en eller flere av de aktuelle sakene avgjøres på en bestemt måte, vil det være nærliggende å anta at statssekretæren er inhabil ved behandlingen av disse sakene. For øvrig er det på generell basis vanskelig å si hvor grensen går.