§ 6 - Anmodning om habilitetsvurdering

Brevdato: 03.07.2018

Anmodning om habilitetsvurdering

1. Innledning

Vi viser til brev 28. juni 2018 fra Samferdselsdepartementet (SD), der det bes om Lovavdelingens syn på om samferdselsminister Ketil Solvik-Olsen er inhabil til å delta i behandlingen av visse saker innenfor området for elektronisk kommunikasjon, på bakgrunn av hans relasjon til Reynir Jóhannesson, kommunikasjonssjef i mobilselskapet Ice.

I SDs brev opplyses det at Jóhannesson i perioden oktober 2013 til november 2017 arbeidet først som politisk rådgiver og deretter som statssekretær for Solvik-Olsen, og at Jóhannesson etter at han sluttet i Samferdselsdepartementet har forblitt en venn av statsråden. Solvik-Olsen beskriver selv relasjonen til Jóhannesson slik:

«Vi har kjent hverandre gjennom FrP i rundt ti år, og han var statssekretær de siste fire årene. Vi omgås ikke særlig privat hjemme hos hverandre, men kommer nok til å sykle sammen med ujevne mellomrom. Vi kommuniserer/vitser innimellom en del på sms/messenger om vennskaplige ting, men ikke om ekom-relaterte saker.»

Jóhannesson tiltrådte som kommunikasjonssjef i Ice i mai 2018. Han har etter de opplysningene vi har mottatt, ikke eierinteresser i selskapet.

Om de sakene innenfor SDs ansvarsområde som kan få særlig betydning for Ice, skriver departementet følgende:

«Samferdselsdepartementet har ansvaret for rammebetingelsene på ekomområdet og dermed rammevilkårene for en stor del av Ice sin virksomhet. Samferdselsdepartementet regulerer dette området gjennom ekomloven med forskrifter. Reguleringen er i stor grad virksomhetsregulering, der Ice som utbygger av det tredje landsdekkende mobilnettet er sentral.

Departementet tilrettelegger for utbygging av det tredje nettet gjennom sektorspesifikk konkurranseregulering som pålegger Telenor å gi tilgang til sitt mobilnett med den følge at også Telia velger å tillate andre mobiltilbydere å kjøpe tilgang i Telias mobilnett. …

Departementet tilrettelegger også for det tredje nettet gjennom tildeling av radiofrekvenser som er en nødvendig ressurs for å kunne tilby mobile tjenester. Blant annet fastsettes det frekvenstak i frekvensauksjoner, og minstepris for ressursene som vil ha stor betydning for rammevilkårene for Ice.

Departementet fastsetter også andre rammevilkår, herunder rammevilkår for sikkerhet og robusthet i nett og tjenester som berører Ice. …».

2. Habilitetsvurderingen

Spørsmålet er som nevnt om samferdselsminister Ketil Solvik-Olsen er inhabil til å delta i behandlingen av visse saker innenfor området for elektronisk kommunikasjon, på bakgrunn av hans relasjon til Reynir Jóhannesson, kommunikasjonssjef i mobilselskapet Ice.

Forvaltningslovens regler om habilitet gjelder for «offentlige tjenestemenn» og «enhver annen som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan», jf. forvaltningsloven § 10 første punktum. Bestemmelsene omfatter også statsråder i egenskap av departementssjef, men gjelder ikke direkte for statsråder «i egenskap av regjeringsmedlem», jf. § 10 andre punktum. Det må likevel legges til grunn at en statsråd som opptrer i regjeringen, er bundet av visse ulovfestede habilitetsprinsipper, men disse går ikke lenger enn de som gjelder når statsråden opptrer som leder for departementet. Om dette viser vi til Lovavdelingens uttalelse 23. mars 2017 (snr. 17/277 EO) med videre henvisninger. Ut fra henvendelsen hit finner vi ikke grunn til å gå nærmere inn på Solvik-Olsens rolle som regjeringsmedlem. I det følgende tar vi utgangspunkt i forvaltningsloven § 6 ved vurderingen av hans habilitet.

Vi kan ikke se at tilknytningen mellom Solvik-Olsen og Jóhannesson vil føre til at noen av de ubetingede inhabilitetsgrunnene i forvaltningsloven § 6 første ledd er aktuelle. Habilitetsspørsmålet må dermed vurderes etter § 6 annet ledd. Etter denne bestemmelsen er en tjenestemann inhabil til å treffe eller tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse i en forvaltningssak dersom det foreligger «andre særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet».

§ 6 andre ledd gir anvisning på en bred vurdering av tjenestemannens tilknytning til saken og hvorvidt denne kan svekke tilliten til at vedkommende behandler saken på en nøytral måte. Formuleringen «egnet til» indikerer at det må legges vekt på hvordan forholdet fremstår utad. I vurderingen skal det blant annet legges vekt på om avgjørelse i saken kan innebære en «særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen han har en nær personlig tilknytning til». Denne formuleringen utelukker likevel ikke at det i helhetsvurderingen under de overordnede kriteriene i andre ledd også kan legges vekt på en fjernere personlig tilknytning enn det som kan betegnes som «nær personlig tilknytning».

Om betydningen av personlige relasjoner og vennskap viser vi til vår uttalelse i brev 15. januar 2008 (snr. 2008/112 EO) med videre henvisninger. Her uttales det:

«I det foreliggende tilfellet er det to grunner som kan tenkes å gjøre Stoltenberg inhabil, enten hver for seg eller som ledd i en samlet vurdering. Begge er knyttet til vennskapsforhold. Om betydningen av personlige tilknytningsforhold har vi i brev til Sosial- og helsedepartementet 3. november 2000 (snr. 2000/8596 EO) uttalt:

«Det er antatt både i teori og ved praktiseringen av forvaltningslovens inhabilitetsregler at det som utgangspunkt skal mye til før vennskap i seg selv fører til inhabilitet. Noe upresist kan en si at det bare er nært vennskap og skarpt og direkte motsetningsforhold som i seg selv fører til inhabilitet etter § 6 annet ledd. Vanlig godt bekjentskap og samarbeid leder ikke til inhabilitet. Vi viser til Frihagen, op.cit. s. 228 og s. 231, og Woxholth, op.cit. s. 142. I sak 57/87 (utrykt) uttaler Sivilombudsmannen: «Det skal foreligge et virkelig nært vennskap før et slikt forhold fører til inhabilitet.»
    Det må imidlertid tilføyes at disse utgangspunktene angående personlig vennskap i mange tilfeller gir beskjeden veiledning, fordi det alltid må foretas en helhetsvurdering, hvor det i praksis ofte vil foreligge andre tilknytningsmomenter enn bare vennskapet eller uvennskapet.»»

Også når det gjelder kollegiale relasjoner som oppstår gjennom samarbeid i arbeidssituasjoner, er det antatt at dette normalt ikke i seg selv fører til inhabiltet, jf. Frihagen, Inhabilitet etter forvaltningsloven (1985) s. 233, jf. s. 346. Det må her som ellers likevel foretas en bredere vurdering av omstendighetene i saken.

Slik relasjonen mellom Solvik-Olsen og Jóhannesson er beskrevet av statsråden selv, er det etter vår oppfatning tvilsomt om relasjonen er så nær at den oppfyller de kravene som er omtalt foran. Dette utelukker likevel ikke at en samlet vurdering av omstendighetene i en sak, der det også skjer en nærmere vurdering blant annet av hvilke konsekvenser en avgjørelse kan få for Jóhannesson, kan lede til at statsråden anses inhabil. Habilitetsspørsmålet må alltid vurderes konkret, med utgangspunkt i den enkelte avgjørelsen det er tale om å forberede eller treffe.

I henvendelsen hit omtales ulike saker innenfor området for elektronisk kommunikasjon. I forbindelse med habilitetsvurderinger kan det skilles mellom individuelle saker, som berører én eller få bestemte parter, og saker av generell karakter. Etter ordlyden i § 6 andre ledd er det en «særlig» fordel eller ulempe som er fremhevet som relevant. Uttrykket «særlig» avgrenser mot fordeler, ulemper og tap som gjør seg tilsvarende gjeldende for en større eller ubestemt personkrets, jf. Ot. prp. nr. 3 (1976–1977) s. 62. Det vil derfor normalt ikke foreligge inhabilitet for saker av generell karakter, som for eksempel lov- og forskriftssaker. Unntak kan likevel tenkes i tilfeller der en avgjørelse som etter sin art er generell, reelt sett bare får konsekvenser for en liten krets.

SD omtaler for det første fastsettelse av det vi oppfatter som generelle rammevilkår for aktørene i bransjen, herunder krav til «sikkerhet og robusthet i nett og tjenester». Vi oppfatter dette som krav som vil gjelde likt for alle mobiltilbydere, selv om de kan få ulike praktiske følger for selskapene. SD viser som eksempel til at endringer i sikkerhetskrav kan ha andre følger for Ice enn for andre selskaper, fordi selskapene benytter leverandører fra ulike land.

Etter vår oppfatning vil relasjonen til Jóhannesson ikke medføre at Solvik-Olsen vil være inhabil til å delta i fastsettelsen av denne typen generelle krav som vil gjelde for alle aktørene i markedet. Dette må i hvert fall gjelde så lenge slike generelle krav ikke innebærer en nokså direkte fordel eller ulempe for Jóhannesson selv, eller angår saker som han er spesielt involvert i gjennom sin stilling.

SD omtaler videre vedtak som rettes mot Telenor som eier av ett av to landsdekkende mobilnett i Norge, og som pålegger selskapet å gi andre mobiltilbydere adgang til å leie tilgang til Telenors mobilnett. Denne typen vedtak gir både Ice og andre mobiloperatører en rett til å leie tilgang til mobilnettet. Disse vedtakene regulerer også tilgangsprisen. Vi har ikke informasjon om hvor mange aktører som ved denne typen vedtak får rett til tilgang, men SD har opplyst at om lag 11 selskaper kjøper tilgang til Telenors mobilnett i dag. Ice er ikke blant disse, idet Ice i dag leier tilgang til Telias mobilnett. SD opplyser at det antar at vedtaket mot Telenor er medvirkende til at også Telia velger å leie ut tilgang til andre. Slik vi oppfatter det, innebærer vedtaket mot Telenor en fordel for alle de øvrige tilbyderne i markedet.

Den siste sakstypen som omtales i brevet fra SD, er tildeling av radiofrekvenser gjennom frekvensauksjoner, og i den forbindelse fastsettelsen av et frekvenstak og en minstepris for frekvensene. SD har opplyst at frekvenstaket i praksis vil medføre at selskapene Telenor og Telia, som er de øvrige store aktørene i markedet, ikke vil kunne by på frekvensene. Fastsettelsen av minsteprisen vil etter det opplyste videre gjøre det mulig for budgivere å by på, og bli tildelt, frekvenser til en lavere pris enn frekvensenes antatte verdi uten slik prisfastsettelse.

Innretningen av frekvensauksjonene vil etter det opplyste ha stor betydning for rammevilkårene for Ice. Ifølge departementet kan også andre selskaper enn Ice komme til å by i auksjonen og tildeles frekvensene. Det er likevel gitt uttrykk for at behandling av frekvensauksjonen er et ledd i tilretteleggingen for utbyggingen av det tredje mobilnettet.

For vurderingen av Solvik-Olsens habilitet er det sentralt hvilken interesse Jóhannesson selv har i de omtalte sakene.

Som nevnt innledningsvis har Jóhannesson etter det vi har fått opplyst, ikke eierinteresser i Ice. Vi har heller ikke informasjon som tilsier at han vil være spesielt involvert i sakene fra selskapets side. Fordeler og ulemper for Ice som følger av departementets avgjørelser vil, slik vi oppfatter det, kunne påvirke Jóhannesson indirekte, som følge av hans stilling som kommunikasjonssjef. Utvikling i selskapets situasjon og stilling i markedet vil kunne få konsekvenser for Jóhannesson i hans stilling, for eksempel ved endringer i lønnsvilkår og arbeidssituasjonen for øvrig.

Det er etter den informasjonen vi har mottatt rundt 150 ansatte i Ice, i tillegg til omlag 50 innleide konsulenter. Personer i ledende stillinger må antas å ha en sterkere interesse i avgjørelser som påvirker selskapet, og Jóhannessons stilling som kommunikasjonssjef skiller ham sånn sett fra andre ansatte i lavere stillinger. Også for Jóhannesson i rollen som kommunikasjonssjef vil det likevel være tale om en mer generell interesse i avgjørelser som gagner selskapet, og ikke en avgjørelse som direkte angår hans stilling.

Som ledd i den totalvurderingen som må skje, peker vi også på at tilrettelegging for utbyggingen av et tredje mobilnett ifølge opplysninger fra SD har vært en målsetting i departementet også under tidligere statsråder, og at vedtak om tilgang til Telenors nett og frekvenstak i frekvensauksjoner blir beskrevet som en videreføring av en konsekvent politikk på dette området. Dette kan etter vår oppfatning påvirke hvordan Solvik-Olsens befatning med sakene vil fremstå utad.

Etter vår oppfatning utgjør ikke relasjonen mellom Solvik-Olsen og Jóhannesson og sistnevntes interesse i den typen avgjørelser som vi har omtalt foran, «særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten» til Solvik-Olsens upartiskhet. Vår konklusjon er dermed at statsråd Solvik-Olsen ikke på grunn av sin forbindelse til Jóhannesson vil være inhabil «til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse eller til å treffe en avgjørelse» i de sakstypene innenfor området for elektronisk kommunikasjon som er beskrevet foran.