§ 6 - Næringsministerens habilitet i konkurransesaker som berører statlige foretak som statsråden har ansvar for

Saksnr. 14/746 EO GUH/bj
Dato: 26.02.2014

 

Næringsministerens habilitet i konkurransesaker som berører statlige foretak som statsråden har ansvar for

 

1.  Innledning

Vi viser til Nærings- og fiskeridepartementets brev 3. februar 2014 med anmodning om vurdering av næringsministerens habilitet i visse klagesaker etter konkurranseloven. Habilitetsspørsmålet er reist som følge av at næringsministeren er tillagt det konstitusjonelle ansvaret for departementets behandling av klager over vedtak fra Konkurransetilsynet, samtidig som hun har det konstitusjonelle ansvaret for forvaltningen av statens eierskap i en rekke selskaper.

Lovavdelingens vurdering framgår under punkt 3. I punkt 3.1. behandles forholdet til forvaltningslovens habilitetsregler. Som det vil framgå, er det etter vårt syn neppe helt upraktisk at ansvaret for å forvalte det statlige eierskapet kan føre til inhabilitet for næringsministeren. Spørsmålet vil imidlertid måtte vurderes konkret fra sak til sak. I punkt 3.2 behandles forholdet til ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper om saklighet og forsvarlig saksbehandling. Til forskjell fra punkt 3.1 knytter vurderingen under dette punktet seg til Nærings- og fiskeridepartementet som sådant. Problemstillingen er således om det etter omstendighetene kan være påkrevd å overføre behandlingen av klagesaken til et annet forvaltningsorgan. Også dette spørsmålet må prinsipielt sett vurderes konkret fra sak til sak. På generelt grunnlag antar vi likevel at departementets ansvar for å forvalte eierskapet i et selskap som er part i en klagesak etter konkurranseloven, ikke i seg selv vil være tilstrekkelig til å gjøre en slik overføring påkrevd.

2.  Fakta

Nærings- og fiskeridepartementet har i brevet hit opplyst blant annet følgende:

«Næringsministeren har ansvaret for konkurransepolitikk, styring av saker om statens eierskapspolitikk og forvaltning av statlig eierskap i selskaper der departementet forvalter statens eierskapsinteresser. Det kan oppstå konflikt mellom statsrådens rolle som forvalter av statens eierskap i en rekke norske foretak og rollen som konkurranseminister, særlig der et statlig eid selskap er part i en klagesak.

[…]

Departementet er klageinstans for ulike typer avgjørelser og vedtak truffet av Konkurransetilsynet. Det er vedtak etter konkurranseloven som har særlig interesse her, og andre vedtak omtales derfor ikke nærmere.

Konkurransetilsynet kan etter konkurranseloven treffe flere typer vedtak og avgjørelser. Tilsynet kan blant annet pålegge et foretak å bringe ulovlig adferd til opphør (§ 12), gripe inn mot foretakssammenslutninger (§ 16), pålegge informasjonsplikt (§ 24), og ilegge overtredelsesgebyr for overtredelse av konkurranseloven (§ 29). Departementet er klageinstans for de fleste typer vedtak og avgjørelser. Unntatt er vedtak som ilegger overtredelsesgebyr, som prøves direkte for domstolene.

Klagesaksbehandlingen i departementet skjer utelukkende på faglig grunnlag. Ved klage over pålegg om informasjonsplikt har departementet en begrenset adgang til å prøve avgjørelsen, jfr. fvl § 14. Tilsvarende gjelder for vedtak som gjør avhjelpende tilsagn bindende (kkrl §§ 12 tredje ledd og § 16 annet ledd, jfr. § 20a første ledd). For klager over andre typer vedtak kan departementet prøve alle sider ved vedtaket.

Bortsett fra i de ovennevnte saker, innebærer klagesaksbehandlingen en full overprøving, der departementet fatter nytt vedtak i saken. Sakene varierer i kompleksitet, men er i all hovedsak regelbundne spørsmål uten noen egentlig diskresjonær kompetanse for forvaltningen. Likevel er det svært ofte slik at sakenes utfall avgjøres av vanskelige bevisvurderinger, som avgrensning av relevant marked og vurdering av konkurransevirkninger av f.eks. et samarbeid eller en foretakssammenslutning. Den konkrete rettsanvendelsen skjer ofte ex ante, der man må vurdere sannsynlige utfall av fremtidige scenarier for utviklingen i den bransjen saken gjelder, med og uten den foretakssammenslutninger eller samarbeidet saken gjelder. Dette kompliseres ytterligere ved at de økonomiske analysemetodene for å gjøre slike faktavurderinger stadig utvikles og raffineres.

I klagesakene kan det være andre aktører enn sakens parter som har interesse i utfallet av saken. Det kan således lett forekomme at departementet behandler klagesaker hvor foretak som forvaltes av samme departementet har interesser i utfallet av klagesaken, uten å være part.

Kongen i statsråd har imidlertid også en adgang til å gripe inn i Konkurransetilsynets behandling av foretakssammenslutninger eller i overtredelsessaker. Dette kan kun skje dersom saken er av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning (§ 13 og § 21). Slik inngripen kan skje både i og utenfor klagesaksbehandlingen.»

3.  Vurdering

3.1    Forholdet til forvaltningslovens bestemmelser om inhabilitet

Forvaltningslovens bestemmelser om habilitet gjelder for næringsministeren i egenskap av sjef i Nærings- og fiskeridepartementet, herunder når departementet behandler og avgjør klager over vedtak fra Konkurransetilsynet. Lovens sentrale bestemmelse om når en tjenestemann er inhabil, er § 6, som lyder:

Ǥ 6 (habilitetskrav)

En offentlig tjenestemann er ugild til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse eller til å treffe avgjørelse i en forvaltningssak

a)    når han selv er part i saken;
b)    når han er i slekt eller svogerskap med en part i opp- eller nedstigende linje eller i sidelinje så nær som søsken;
c)    når han er eller har vært gift med eller er forlovet med eller er fosterfar, fostermor eller fosterbarn til en part;
d)    når han er verge eller fullmektig for en part i saken eller har vært verge eller fullmektig for en part etter at saken begynte;
e)    når han leder eller har ledende stilling i, eller er medlem av styret eller bedriftsforsamling for

1. et samvirkeforetak, eller en forening, sparebank eller stiftelse som er part i saken, eller
2. et selskap som er part i saken. Dette gjelder likevel ikke for person som utfører tjeneste eller arbeid for et selskap som er fullt ut offentlig eid og dette selskapet, alene eller sammen med andre tilsvarende selskaper eller det offentlige, fullt ut eier selskapet som er part i saken.

     Likeså er han ugild når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part.
     Er den overordnede tjenestemann ugild, kan avgjørelse i saken heller ikke treffes av en direkte underordnet tjenestemann i samme forvaltningsorgan.
     Ugildhetsreglene får ikke anvendelse dersom det er åpenbart at tjenestemannens tilknytning til saken eller partene ikke vil kunne påvirke hans standpunkt og verken offentlige eller private interesser tilsier at han viker sete.
     Rekkevidden av annet og fjerde ledd kan fastlegges nærmere ved forskrifter som gis av Kongen.»

Etter § 6 første ledd bokstav e nr. 1 er en tjenestemann inhabil dersom han har styreverv, er medlem av bedriftsforsamlingen eller har «ledende stilling» i et selskap som er part i saken. Det å eie eller ha eierandeler i et selskap, eller å forvalte et slikt eierskap på vegne av en annen, er derimot ikke inhabilitetsgrunn etter denne bestemmelsen. Heller ingen av de andre ubetingede inhabilitetsgrunnene etter § 6 første ledd gjør seg gjeldende.

Næringsministerens habilitet til å delta ved behandlingen av klager over Konkurransetilsynets vedtak må etter dette vurderes med utgangspunkt i forvaltningsloven § 6 andre ledd. Etter denne bestemmelsen vil hun være inhabil dersom «andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til [hennes] upartiskhet». § 6 andre ledd gir anvisning på en bred, skjønnsmessig vurdering av om en tjenestemann har en slik tilknytning til saken eller dens parter at det er egnet til å svekke tilliten til vedkommendes upartiskhet. Ifølge ordlyden skal det ved denne vurderingen blant annet legges vekt på om avgjørelsen i saken kan medføre «særlig fordel, tap eller ulempe» for tjenestemannen selv eller noen han har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om inhabilitetsinnsigelse er blitt reist av noen som er part i saken. Angivelsen av momenter av betydning for habilitetsvurderingen i § 6 andre ledd er ikke uttømmende. Også andre særegne forhold kan således føre til inhabilitet. Vurderingen etter § 6 andre ledd må skje i lys av de hensyn som ligger til grunn for habilitetsreglene, nemlig å «sikre korrekte avgjørelser, opprettholde tilliten til dem som fatter avgjørelsene, og beskytte beslutningstakerne mot at det sås tvil om deres troverdighet», jf. Rt. 1996 s. 64 på s. 68.

I tilfeller hvor en tjenestemann har en økonomisk særinteresse i utfallet av en forvaltningssak, vil det lett kunne inntre inhabilitet etter § 6 andre ledd. Den forelagte problemstillingen knytter seg imidlertid til tilfeller hvor det er staten som er eier, og hvor næringsministerens ansvar består i å forvalte dette eierskapet. Avgjørelsen i en forvaltningssak som berører selskap som inngår i statsrådens portefølje, vil dermed ikke kunne medføre særlig økonomisk «fordel, tap eller ulempe» for statsråden personlig. Begrepet «fordel, tap eller ulempe» i § 6 andre ledd omfatter imidlertid også ikke-økonomiske fordeler, tap og ulemper, slik som omdømmegevinster og -tap. På samme måte som for andre oppgaver som sorterer under en statsråds ansvarsområde, må det på generelt grunnlag antas at det vil være knyttet et personlig engasjement og en viss prestisje til forvaltningen av det statlige eierskapet. Slik sett er det en viss spenning mellom rollene som eierskapsforvalter og forvalter av offentligrettslig myndighet som kan være av sentral betydning for selskapene. Som et generelt utgangspunkt må det likevel legges til grunn at en slik kompetansekombinasjon ikke fører til inhabilitet etter § 6 andre ledd, jf. bl.a. Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. 2011) s. 169.

At ansvaret for eierskapsforvaltningen ikke generelt medfører inhabilitet i saker om myndighetsutøvelse som berører selskaper som inngår i porteføljen, utelukker ikke at en slik rollekombinasjon i konkrete tilfeller vil kunne utgjøre «særegne forhold … som er egnet til å svekke tilliten til [tjenestemannens] upartiskhet». I Frihagen, Inhabilitet etter forvaltningsloven (1985) på s. 308 gis det således uttrykk for følgende:

«Utgangspunktet må være at et offentlig organ eller medlemmene der – f.eks. kommunestyremedlemmene – ikke er inhabile til å treffe avgjørelse i eller forberede en sak selv om organet – f.eks. kommunen – konkurrerer med private på det område saken gjelder. […]

Direkte konkurranse mellom et offentlig selskap og den private part i saken kan føre til inhabilitet etter § 6, 2. ledd. Det gjelder selv om selskapet er helt offentlig eid … Særlig gjelder dette når konkurransen er på et utpreget forretningsmessig område og vedkommende lovverk må sies å forutsette likestilling mellom offentlig og privat virksomhet.

Der det er tale om virksomhet som etter lovverk og praksis har et betydelig samfunnspolitisk islett, skal det likevel meget til for at det blir tale om inhabilitet. Således antar jeg at det ikke så lett kan bli tale om inhabilitet der det er tale om areal- og reguleringspolitikk, alkoholpolitikk og samferdselspolitikk. Er den offentlige virksomheten skilt ut til et eget offentlig eid selskap, er det likevel et moment som kan tale for at det noe lettere blir inhabilitet etter § 6, 2. ledd enn om virksomheten direkte er i statlig eller kommunal regi.»

Også Lovavdelingen har i flere uttalelser gitt uttrykk for at det kan tenkes tilfeller hvor ansvar for forvaltningen av offentlig eierskap i et selskap kan gjøre en tjenestemann inhabil i saker om myndighetsutøvelse hvor selskapet er part eller på annen måte berøres av utfallet i saken. Uttalelse 21. november 1991 (JDLOV-1991-237) gjaldt habilitet for tjenestemenn i Miljøverndepartementet i saker om tillatelse til etablering og drift av behandlingsanlegg for spesialavfall. Habilitetsspørsmålet ble reist som følge av planer om å legge ansvaret for forvaltningen av statens aksjemajoritet i selskapet Norsk Spesialavfallslager A/S til departementet. Selskapet skulle etter planen drives på kommersiell basis og i konkurranse med andre. I uttalelsen ble det blant annet gitt uttrykk for følgende:

«Selv om det rettslige utgangspunkt etter fvl § 6 andre ledd vil være at departementets tjenestemenn ikke vil være inhabile selv når vedkommende departement/statsråd forvalter eierinteressene i selskapet på statens vegne, …[kan] inhabilitet likevel … tenkes å oppstå der selskapet driver virksomhet som kan komme i konkurranse med private. Vi vil for vår del anta at det ikke er nok for å statuere inhabilitet at selskapet generelt sett er i en konkurransesituasjon med andre private. Det vil normalt måtte være et vilkår for inhabilitet i slike tilfeller at avgjørelsen i den enkelte sak vil kunne ha konkurransemessig betydning.

I forhold til selskapet som det nå er på tale å opprette og som skal ha til formål å behandle spesialavfall m m, opplyses det at selskapet skal drives på kommersiell basis. Dette vil kunne gjøre at man i visse enkeltsaker vil kunne komme opp i inhabilitetsliknende situasjoner på grunn av den konkurransesituasjon selskapet måtte være i med andre selskaper. Hvor mye som skal til for at inhabilitet skal anses å foreligge, er det imidlertid vanskelig å si noe mer generelt om. Dette må bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Vi vil for vår del - bl a med bakgrunn i foreliggende praksis på området – anta at det også i slike konkurransetilfeller generelt sett skal en del til for at departementets tjenestemenn skal anses inhabile.»

Vi finner også grunn til å nevne uttalelse 25. april 2006 (JDLOV-2006-2692), hvor det blant annet var spørsmål om nærings- og handelsministerens habilitet til å delta ved regjeringens behandling av selskapet Pan Fishs konsesjonssøknad etter forskrift 22. desember 2004 nr. 1800 (eierkontrollforskriften). Bakgrunnen for søknaden var selskapets overtakelse av selskapet Marine Harvest. Nærings- og handelsdepartementet forvaltet statens eierandel (43 %) i selskapet Cermaq, som på et tidspunkt hadde vurdert om det skulle legge inn bud på den aktuelle eierandelen i Marine Harvest. Lovavdelingen fant at nærings- og handelsministeren ikke var inhabil ved regjeringens behandling av konsesjonsbehandlingen. På generelt grunnlag ble det imidlertid gitt uttrykk for følgende:

«Lovavdelingen vil ikke utelukke at det kan oppstå tilfeller hvor inhabilitet inntrer på grunn av et særlig direkte konkurransemessig forhold mellom det statlige selskapet og en part i saken, men det skal mye til.»

Som gjennomgåelsen ovenfor viser, er det både i juridisk litteratur og tidligere uttalelser herfra gitt uttrykk for at ansvaret for å forvalte det offentlige eierskapet i et selskap kan tenkes å medføre inhabilitet i saker som berører selskapet dersom avgjørelsen kan påvirke konkurransen mellom selskapet og andre aktører. At kravene til habilitet skjerpes i konkurransesituasjoner, er også lagt til grunn i Ot.prp. nr. 27 (1968–1969) på s. 37 og i Rt. 1998 s. 1398 på s. 1410 (obiter dictum). I klagesaker knyttet til konkurranseloven vil vi anta at man nokså gjennomgående vil være i situasjoner hvor saksutfallet kan ha betydning for konkurransen mellom selskapet som er part i saken og dets konkurrenter. Det dreier seg dessuten om sakstyper hvor hensynet til rettssikkerhet generelt gjør gjeldende med en viss tyngde, og hvor avgjørelsene i sakene etter det opplyste beror på til dels kompliserte faktavurderinger. Disse omstendighetene tilsier samlet sett at man befinner seg på et saksområde hvor det ikke er helt upraktisk at ansvaret for å forvalte statens eierskap i et selskap kan føre til inhabilitet i tilfeller hvor dette selskap er part i eller på annen måte berøres av utfallet i klagesaken. På den andre siden er det neppe grunnlag for å anse statsråden inhabil i enhver klagesak etter konkurranseloven som berører et selskap som departementet forvalter statens eierskap i.

Om næringsministeren er inhabil, vil følgelig måtte vurderes konkret fra sak til sak. Ved vurderingen synes det nærliggende å se hen til blant annet størrelsen på statens eierandel i det berørte selskapet, hvor sterkt og direkte selskapet berøres av utfallet av klagesaken, og hvilke konsekvenser avgjørelsen vil ha for konkurranseforholdet mellom selskapet og konkurrerende selskaper. Det vil også kunne ha betydning om statsråden har hatt befatning med selskapets behandling av de forhold klagesaken gjelder, eller med selskapets håndtering av saken overfor Konkurransetilsynet eller departementet. Om statsrådens befatning med saken har skjedd gjennom selskapets generalforsamling e.l., eller gjennom styringsmøter og annen kontakt med representanter for selskapet, vil trolig ha mindre betydning for habilitetsvurderingen. Det vil neppe heller ha særlig betydning om statsrådens befatning med saken har skjedd direkte overfor selskapet eller gjennom instrukser til tjenestemenn som har opptrådt på hennes vegne. Dersom statsråden selv har utvist et særlig engasjement i saken, vil dette være et forhold som klart taler for inhabilitet. I tvilstilfeller vil det kunne ha utslagsgivende betydning om habilitetsinnsigelse er reist av noen som er part i klagesaken, jf. forvaltningsloven § 6 andre ledd andre punktum.

Dersom statsråden er inhabil, følger det av § 6 tredje ledd at enhver direkte underordnet tjenestemann i departementet er avskåret fra å treffe avgjørelse i saken. § 6 tredje ledd er derimot ikke til hinder for at saken forberedes av underordnede tjenestemenn i departementet. I tilfeller hvor statsrådens inhabilitet er knyttet til ansvaret for forvaltningen av statens eierskap, vil det imidlertid kunne være nærliggende å vurdere om også andre tjenestemenn i departementet som har befatning med eierskapsforvaltningen, må anses (direkte) inhabile etter § 6 andre ledd.

3.2    Forholdet til ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper om saklighet og forsvarlig saksbehandling

Spørsmålet om næringsministerens habilitet i konkurransesaker som berører statseide selskaper, knytter seg til at hun er tillagt det konstitusjonelle ansvaret på to områder som det etter omstendighetene kan oppstå et motsetningsforhold mellom. Tilsvarende rollekombinasjon gjør seg gjeldende for Nærings- og fiskeridepartementet som sådant. Det kan følgelig spørres om det etter omstendighetene kan være påkrevd at behandlingen av en klagesak i sin helhet overføres til et annet departement.

Forvaltningslovens habilitetsregler retter seg mot «tjenestemenn» og andre fysiske personer som utfører tjeneste for det offentlige, jf. §§ 6 og 10. Et organ som sådant kan dermed ikke bli inhabilt etter disse bestemmelsene, jf. også Forvaltningslovkomiteens innstilling s. 140 og Woxholth, op.cit. s. 170. Imidlertid kan ulovfestede forvaltningsrettslige krav til saklig og forsvarlig saksbehandling etter omstendighetene tilsi at en sak må flyttes fra et forvaltningsorgan til et annet, fordi førstnevnte organ har en særskilt stilling eller interesse i saken.

Spørsmålet om hvilke oppgaver og funksjoner som kan legges til ett og samme organ, er et spørsmål om utøving av konstitusjonell og forvaltningsrettslig myndighet, jf. Grunnloven § 12 andre ledd, som ikke berøres av forvaltningsloven, og i utgangspunktet heller ikke av ulovfestede krav til saklig og forsvarlig saksbehandling. Den klare hovedregelen er dermed at et organ kan behandle en sak selv om det har en særskilt stilling eller interesse i saken. Det gjelder ikke bare når organet har en særskilt stilling og interesse i utfallet av saken på grunn av myndighetskombinasjon, men også når organet har eierinteresser eller andre privatrettslige interesser i utfallet av saken. Unntak fra denne hovedregelen kan forekomme dersom forvaltningsorganet har en særskilt stilling eller interesse i saken som er egnet til å svekke tilliten til at organet vil behandle saken upartisk.

Overføring til et annet forvaltningsorgan kan være aktuelt i tilfeller hvor et organ har en økonomisk interesse i utfallet av en sak. Det må imidlertid være tale om en økonomisk interesse av et visst omfang, og den må være så konkret og nærliggende at den er egnet til å svekke tilliten til forvaltningsorganets saksbehandling. At Nærings- og fiskeridepartementet forvalter eierinteresser i et selskap som berøres økonomisk av utfallet i en klagesak, gir etter vårt syn ikke i seg selv grunnlag for å anse at departementet har en så tilstrekkelig konkret og nærliggende økonomisk interesse i saken at den må overføres til et annet organ.

Også andre forhold enn økonomiske interesser kan etter omstendighetene tilsi at behandlingen av en klagesak bør overlates til et annet forvaltningsorgan. Et eksempel kan være at departementet i egenskap av forvalter av det statlige eierskapet har utvist et særlig engasjement i de forhold klagesaken gjelder.

Som framhevet ovenfor, skal det en god del til for at en sak må overføres til et annet forvaltningsorgan. Selv om spørsmålet prinsipielt sett må vurderes konkret i den enkelte sak, antar vi at det bare rent unntaksvis vil kunne forekomme situasjoner hvor forholdene ligger slik an at behandlingen av en klagesak etter konkurranseloven må overføres til et annet forvaltningsorgan som følge av departementets ansvar for å forvalte statens eierinteresser i et selskap som berøres av saken.