§ 6 - Anmodning om vurdering av habilitet

Saknr. 2010/04190 EO KG
Dato 25.03.2010

 

Anmodning om vurdering av habilitet

1. Innledning
Vi viser til brev 10. mars 2010 fra Finansdepartementet med anmodning om Lovavdelingens vurdering av ”om finansminister Sigbjørn Johnsen av habilitetshensyn bør unnlate å behandle saker som gjelder Cermaq ASA”.

I Finansdepartementets brev er det gitt følgende redegjørelse, som vil legger til grunn for vår vurdering av habilitetsspørsmålet:

”• Sigbjørn Johnsen ble i 1997 styreleder i det statlige selskapet Statkorn Holding som senere utviklet seg til å bli Cermaq i 2001. Han satt som styreleder fram til mai 2009.
• Cermaq er et aksjeselskap der staten eier 43,5 pst. av aksjene. Nærings- og handelsdepartementet forvalter statens eierinteresser i selskapet.

Finansdepartementet vil kunne få til behandling spørsmål med økonomiske konsekvenser for selskapet. Dette kan være spørsmål om kapitalutvidelse, fusjon, kjøp og salg av aksjer. Departementet har ikke avgjørelsesmyndighet i noen av disse sakene. Rollen til Finansdepartementet vil dels være å respondere overfor Nærings- og handelsdepartementet på forslag som departementet fremmer, og dels være å gi tilrådinger til regjeringen om hvordan den bør forholde seg til slike forslag.

Finansdepartementet vil også kunne få til behandling skatte- og avgiftssaker hvor selskapet er part i saken, og hvor departementet kan ha avgjørelsesmyndighet. […]

Til orientering kan opplyses at Sigbjørn Johnsen tidligere innehadde en liten aksjepost i Cermaq. Denne ble solgt i begynnelsen av 2010.”

2. Lovavdelingens vurdering
Reglene om inhabilitet i forvaltningsloven kapittel II gjelder for offentlige tjenestemenn og andre som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, jf. § 10 første punktum, herunder statsråden i egenskap av øverste leder av departementet. Forvaltningslovens habilitetsregler gjelder ikke for statsråder ”i egenskap av regjerings-medlem”, jf. § 10 annet punktum. I forarbeidene til forvaltningsloven er det imidlertid lagt til grunn at tilsvarende prinsipper må følges også ved regjeringsbehandling selv om det ikke er gitt bindende lovregler om dette, jf. bl.a. Ot.prp. nr. 27 (1968-69) s. 41. Generelt kan man gå ut fra at reglene om inhabilitet for statsrådene i egenskap av regjeringsmedlem ikke medfører inhabilitet i større utstrekning enn det som gjelder når statsrådene opptrer som leder for departementet. I retningslinjene Om statsråd (2010) s. 89 heter det:

”Ved vurderingen av regjeringsmedlemmenes habilitet i statsråd, forberedende statsråd og regjeringskonferanser kan det … være naturlig å ta utgangspunkt i reglene i forvaltningsloven § 6, likevel slik at det etter omstendighetene er rom for noe avvikende vurderinger ut fra de særlige hensyn som gjør seg gjeldende i slike tilfeller.”

Vår vurdering vil på denne bakgrunn ta utgangspunkt i inhabilitetsreglene i forvaltningsloven § 6, som lyder:

Ӥ 6 (habilitetskrav).
En offentlig tjenestemann er ugild til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse eller til å treffe avgjørelse i en forvaltningssak
a) når han selv er part i saken;
b) når han er i slekt eller svogerskap med en part i opp- eller nedstigende linje eller i sidelinje så nær som søsken;
c) når han er eller har vært gift med eller er forlovet med eller er fosterfar, fostermor eller fosterbarn til en part;
d) når han er verge eller fullmektig for en part i saken eller har vært verge eller fullmektig for en part etter at saken begynte;
e) når han leder eller har ledende stilling i, eller er medlem av styret eller bedriftsforsamling for, et selskap som er part i saken og ikke helt ut eies av stat eller kommune, et samvirkeforetak, eller en forening, sparebank eller stiftelse som er part i saken.

Likeså er han ugild når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part.

Er den overordnede tjenestemann ugild, kan avgjørelse i saken heller ikke treffes av en direkte underordnet tjenestemann i samme forvaltningsorgan.
Ugildhetsreglene får ikke anvendelse dersom det er åpenbart at tjenestemannens tilknytning til saken eller partene ikke vil kunne påvirke hans standpunkt og verken offentlige eller private interesser tilsier at han viker sete.

Rekkevidden av annet og fjerde ledd kan fastlegges nærmere ved forskrifter som gis av Kongen.”

Ingen av de absolutte inhabilitetsgrunnene i § 6 første ledd er aktuelle i saken her, heller ikke bokstav e, ettersom statsråd Johnsen ikke lenger har noen slik stilling i Cermaq ASA som bestemmelsen nevner. Spørsmålet blir dermed om det foreligger slike ”andre særegne forhold” som medfører inhabilitet etter § 6 annet ledd. I det følgende vil vi kommentere betydningen av det tidligere eierskapet til en liten aksjepost, det tidligere vervet som styreformann og det forhold at staten eier 43,5 prosent av aksjene i Cermaq ASA. Det er summen av disse elementene som er avgjørende etter § 6 annet ledd.

At statsråd Johnsen tidligere eide en liten aksjepost i selskapet, gir ham ikke noen økonomisk interesse i selskapets anliggender nå. Etter vår vurdering kan ikke dette forholdet i seg selv ses som et særegent forhold som medfører inhabilitet. Det samme må gjelde det faktum at staten eier aksjer i Cermaq ASA, siden statens eierskap ikke innebærer en personlig interesse for statsråden. Vedlagt følger til orientering Lovavdelingens uttalelse 23. februar 2010 (snr. 201002255) med vurdering av nærings- og handelsministerens habilitet ved behandling av saker der staten har eierinteresser som Nærings- og handelsdepartementet forvalter.

Når det gjelder spørsmålet om betydningen av det tidligere styrevervet, viser vi til vår uttalelse 12. november 2009 om fiskeri- og kystministerens habilitet (snr. 200907092), der det ble uttalt følgende:

”Når en tjenestemann går ut av en sentral posisjon for et selskap eller en organisasjon, opphører den tilknytningen som posisjonen etablerte. Dette utelukker imidlertid ikke at tjenestemannens tidligere posisjon kan måtte ses som et ”særegent forhold” som kan svekke tilliten til at hun vil behandle saker som vedrører selskapet […] på en upartisk måte. I Frihagen, op.cit. s. 207-8 heter det om dette:

’Inhabilitet inntrer først og fremst der vedkommende har en direkte og aktuell interesse i sakens utfall. Så vel tidligere som mulig fremtidige interesser i utfallet kan imidlertid være av betydning etter den vide formuleringen av § 6, 2. ledd. […] Regelen må være at en ikke er inhabil etter at den tilknytning en har hatt til saken og interesse i sakens utfall, er falt bort. […] En tidligere tilknytning til saken eller sakstilfellet kan [likevel] etter forholdene fortsatt influere på ens uavhengighet. Tilknytning til saken eller noen som er berørt av saken, kan f.eks. føre til at en fortsatt åpenbart identifiserer seg med saken eller partene. Det kan i hvert fall lett virke slik utad.’

Utgangspunktet må være at det normalt ikke medfører inhabilitet at statsråden tidligere hadde en posisjon hos en aktør som har interesser i en sak som departementet har til behandling. Vi ser imidlertid særlig to forhold som kan tenkes å lede til inhabilitet. Det ene er at tjenestemannen hadde befatning med saken i sin sentrale posisjon for selskapet eller organisasjonen. Hvor fremtredende posisjon tjenestemannen hadde og hvor sterkt involvert hun var i saken, vil i denne sammenhengen kunne ha betydning. Særlig hvis hun utad ga uttrykk for et bestemt syn på saken på vegne av selskapet eller organisasjonen, kan den tidligere tilknytningen være egnet til å svekke tilliten til hennes upartiskhet nå. I lys av det som nå er sagt om tidligere befatning med saken, antar vi at det kan være hensiktsmessig med et utgangspunkt om at statsråden anses inhabil i alle individuelle saker som ble styrebehandlet hos en aktør mens hun satt i styret for aktøren. Vi viser til Lovavdelingens uttalelse 26. mai 2000 (snr. 200006570) om kulturminister Horns habilitet til å behandle saker vedrørende Nationaltheatret, der hun tidligere hadde vært teatersjef. I uttalelsen heter det blant annet:

’Lovavdelingen er enig […] i at statsråd Horn i egenskap av departementssjef er ugild til å behandle saker fra Nationaltheatret som hun selv har forberedt eller som er fremmet for departementet i hennes tid som teatersjef. Det samme gjelder for andre saker som gjelder Nationaltheatret i hennes tid som teatersjef, f.eks. ved utøving av kontrollfunksjoner, herunder rapportering til Riksrevisjonen og Stortinget. Lovavdelingen er – i forlengelsen av dette – tilbøyelig til å anta at statsråd Horn er ugild til å ha ansvaret for gjennomføring av en generalforsamling som vil behandle forhold fra hennes egen periode som teatersjef, men ikke når det gjelder senere generalforsamlinger.’

Sitatet gjelder individuelle saker, dvs. saker som direkte gjaldt Nationaltheatret. Det vil som nevnt kun unntaksvis oppstå inhabilitet i generelle saker. I helt særlige tilfeller kan imidlertid statsråden være inhabil også i slike saker, jf. det som er sagt under punkt 2.1 ovenfor. Hvis andre sentrale personer i selskapet eller organisasjonen ga uttrykk for klare oppfatninger om en generell sak mens statsråden var tilknyttet aktøren, saken har stor økonomisk betydning for aktøren og det samtidig er kort tid siden statsråden gikk ut av sin stilling eller sitt verv for aktøren, kan det være nærliggende å anta at statsråden er inhabil ved departementets behandling av saken.

Det andre forholdet som kan tenkes å medføre inhabilitet, er at tjenestemannens tilknytning til selskapet eller organisasjonen ligger så nært i tid at det er nærliggende å tro at hun fortsatt identifiserer seg med denne aktørens interesser. Hvor lang tid det tar før inhabilitet på dette grunnlaget ”slukner”, kan avhenge blant annet av hvor sentral posisjon statsråden hadde og hvor sterk interesse aktøren har i saken. Illustrerende her er Lovavdelingens tre uttalelser 4. november 2005, 27. januar 2006 og 5. mai 2006 (snr. 200507710) om betydningen av utenriksminister Støres forhold til Norges Røde Kors for hans habilitet i ”automatsaken”. I den første uttalelsen ble det lagt vekt på ”den meget korte tiden som er gått siden Gahr Støre forlot sin stilling som generalsekretær” i Norges Røde Kors. I uttalelsen 27. januar 2006 ble det fortsatt konkludert med inhabilitet, men uttalt at spørsmålet da var ”vesentlig mer tvilsomt”. I den siste uttalelsen 5. mai 2006 fant Lovavdelingen at utenriksministeren ikke lenger var inhabil til å behandle saken.”

Spørsmålet om inhabilitet som følge av det tidligere styrevervet må vurderes konkret i relasjon til den enkelte saken som Finansdepartementet skal behandle. Avhengig av de aktuelle omstendighetene vil det være nærliggende å anta at statsråden er inhabil i individuelle saker som Cermaq er part eller har sterke interesser i, og som ble behandlet i selskapets styre mens statsråden var medlem av det. Selv om saken ikke ble styrebehandlet, kan det samme gjelde for individuelle saker av en viss betydning som ble initiert av selskapet, f.eks. ved søknad om en offentlig ytelse, konsesjon e.l., mens statsråd Johnsen var styreleder i selskapet.

I generelle saker er det generelle utgangspunktet at det kun unntaksvis vil foreligge inhabilitet, jf. nest siste avsnitt i sitatet fra vår uttalelse 12. november 2009 ovenfor.

For saker vedrørende selskapet som Johnsen ikke selv deltok i behandlingen av, reduseres grunnlaget for inhabilitet ettersom tiden går. De tre uttalelsene om utenriksminister Gahr Støres inhabilitet nevnt i sitatet ovenfor – der utenriksministeren ble ansett som habil til å delta i behandlingen av saken ca. syv og en halv måned etter hans fratreden som generalsekretær i organisasjonen – gjaldt en generell sak (innføring av statlig enerett til spilleautomater). I en individuell sak kan vurderingen bli strengere. Etter noe tid bør imidlertid statsråd Johnsen kunne anses habil til å behandle også slike saker (forutsatt at de ikke ble behandlet av selskapet mens han var styreleder der). Hvor lang tid som kreves må vurderes konkret, som nevnt i sitatet ovenfor bl.a. på bakgrunn av hvor sterke interesser selskapet har i den aktuelle saken. Antakelig er det normalt ikke grunnlag for å konstatere inhabilitet alene på grunn av tidligere tilknytning til selskapet når det har gått nærmere ett år siden han fratrådte styreledervervet.

Vi kan ikke se at statsrådens tidligere eierskap til en liten aksjepost og statens eierandel i Cermaq ASA tilsier en strengere habilitetsvurdering.

Om konsekvenser av statsrådens eventuelle inhabilitet – herunder hva slags ”avgjørelser” inhabilitetsreglene omfatter – viser vi til punkt 3 i vår uttalelse 12. november 2009 der det het:

”Den som er inhabil til å behandle en sak, skal verken tilrettelegge grunnlaget for saken eller avgjøre den, jf. forvaltningsloven § 6 første ledd. Begrepet ”avgjørelse” er ikke definert i forvaltningsloven, men favner videre enn vedtaksbegrepet definert i § 2 første ledd bokstav a. Det inkluderer å gi pålegg og treffe beslutninger, også når avgjørelsen ikke er direkte bestemmende overfor borgerne. Avgjørelsesbegrepet kan også omfatte det å avgi uttalelser, retningslinjer, utredninger mv. dersom de er ment å være autoritative eller skulle følges opp av eksempelvis andre forvaltningsorganer, jf. nærmere i Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (4. utg. 2006) s. 135-6 og Frihagen, op.cit. s. 74-88.

Det følger av forvaltningsloven § 6 tredje ledd at dersom en overordnet tjenestemann er inhabil, kan heller ikke en av hennes underordnede i samme organ avgjøre saken. Men det er ikke noe i veien for at underordnede forbereder saken. Avgjørelsen kan treffes av en sideordnet (for statsrådene av en settestatsråd eller den i eget departement settestatsråden delegerer avgjørelsen til) eller overordnete (for statsrådene Kongen i statsråd, der saken fremmes av en settestatsråd og den inhabile statsråden ikke deltar).

Regelen i § 6 tredje ledd om at underordnede ikke kan avgjøre saken, gjelder bare for tjenestemenn i samme forvaltningsorgan. Tjenestemenn i underordnete organer blir ikke inhabile som følge av statsrådens inhabilitet. Dersom et underordnet organ er tillagt avgjørelsesmyndighet, kan saken behandles og avgjøres der på vanlig måte.”