§ 48 - vurdering av naturmangfoldloven § 48 knyttet til Åkersvika naturreservat

Saksnr. 201200871 EO AUS/MFJ
Dato: 04.07.2012

 

Vurdering av naturmangfoldloven § 48 knyttet til Åkersvika naturreservat

Vi viser til brev 31. januar 2012 med anmodning om Lovavdelingens vurdering av dispensasjonsbestemmelsen i naturmangfoldloven § 48 knyttet til Åkersvika naturreservat. Bakgrunnen for henvendelsen er en kommunedelplan for utvidelse av E6 fra to til fire felt på strekningen gjennom naturreservatet, og at det for Miljøverndepartementets behandling av plansaken er ønskelig med avklaring av spørsmål om forståelsen av dispensasjonsadgangen etter naturmangfoldloven § 48.

Nærmere om problemstillingen

Naturmangfoldloven §§ 35 til 39 gir regler om ulike kategorier av verneområder. § 37 omhandler kategorien «naturreservater», som er en streng vernekategori. Bestemmelsens tredje ledd lyder:

«I et naturreservat må ingen foreta noe som forringer verneverdiene angitt i verneformålet. Et naturreservat kan totalfredes mot all virksomhet, tiltak og ferdsel. I forskriften kan det gis bestemmelser om vern av kulturminner i reservatet.»

Naturmangfoldloven § 48 regulerer adgangen til å gi dispensasjon fra vernevedtak. Bestemmelsens første ledd lyder:

«Forvaltningsmyndigheten kan gjøre unntak fra et vernevedtak dersom det ikke strider mot vernevedtakets formål og ikke kan påvirke verneverdiene nevneverdig, eller dersom sikkerhetshensyn eller hensynet til vesentlige samfunnsinteresser gjør det nødvendig.»

Henvendelsen hit gjelder forholdet mellom dispensasjonsadgangen etter § 48 første ledd alternativet «hensynet til vesentlige samfunnsinteresser gjør det nødvendig», og vernet etter § 37 tredje ledd første punktum. Spørsmålet er om sistnevnte bestemmelse innebærer en skranke for dispensasjonsadgangen. Videre er det spørsmål om hva som kan anses å være «nødvendig» i § 48 første ledds forstand, herunder om det er av betydning at det foreligger alternative løsninger til det ønskede tiltaket.

Forholdet mellom de to bestemmelsene

Ordlyden i naturmangfoldloven § 48 viser ikke til bestemmelsene i §§ 35 til 39, og avklarer heller ikke på annen måte forholdet til § 37. I Ot.prp. nr. 52 (2008-2009) om naturmangfoldloven uttales det blant annet følgende om hovedelementene i forslaget til lovbestemmelser om områdevern (punkt 11.7.1):

«Naturmangfoldloven vil på en klarere måte enn gjeldende naturvernlov angi de rettslige rammene for de rådighetsreguleringene som kan fastsettes i verneforskriften og i tillegg at lovens handlingsregler skal være direkte bindende for borgerne. Dette gjelder særlig for nasjonalparker og landskapsvernområder, og dels for naturreservater. Forslaget innebærer således en konkretisering og presisering i forhold til dagens naturvernlov.

Det fremgår av NOU 2004: 28 kap. 17.1.2.1 at bestemmelsene for de enkelte vernekategoriene, særlig nasjonalparker og landskapsvernområder, angir både et minimumskrav og et maksimumskrav til vernebestemmelser. Dermed vil det være knyttet et minstenivå til vern i den enkelte sak, samtidig som loven anviser hva som fortsatt kan skje uhindret av vernet.»

Som det fremgår, inneholder bestemmelsene om områdevern både et minimumskrav og et maksimumskrav til vernet. Minimumskravet, som denne saken er knyttet til, har betydning både for innholdet i et vernetiltak og for hvilken aktivitet som rent faktisk kan utøves i det aktuelle området.

Naturmangfoldloven § 48 regulerer som nevnt adgangen til å dispensere fra vernevedtak. Forut for Ot.prp. nr. 52 (2008-2009) hadde Biomangfoldlovutvalget gitt sitt forslag til dispensasjonsbestemmelse. Under punkt 11.8.14.2 i proposisjonen redegjøres det for utvalgets forslag slik:

«Utvalget foreslår å videreføre en bestemmelse om dispensasjon i naturmangfoldloven. Lovforslaget inneholder en alminnelig regel om at det kan dispenseres fra et vernevedtak dersom det ikke strider mot vernevedtakets formål og ikke kan påvirke verneverdiene nevneverdig, eller dersom det er nødvendig av sikkerhetshensyn. Begrunnelsen for en dispensasjon skal vise hvordan virkningene for miljøet er vurdert, og tildelte dispensasjoner skal innføres i et miljøvedtaksregister.

Forslaget innebærer at det ikke lenger skal kunne dispenseres ut i fra hensynet til vesentlige samfunnsmessige interesser hvis det strider mot verneformål og verneverdier. Dersom vesentlige samfunnshensyn av nasjonal betydning gjør det aktuelt med inngrep i et verneområde, bør det skje ved å endre vernebestemmelsene.»

Miljøverndepartementets vurdering av hvordan dispensasjonsregelen bør utformes, fremgår av punkt 11.8.14.4 i proposisjonen, og inneholder blant annet en drøftelse av behovet for dispensasjon for tiltak av hensyn til vesentlige samfunnsmessige konsekvenser. Der uttales det blant annet:

«Departementet ser at det kan tenkes tilfelle hvor tungtveiende hensyn av nasjonal betydning tilsier at det gjøres inngrep i et eksisterende verneområde. Verneområdet vil være et tungtveiende argument for å finne en løsning utenfor området, men trolig vil dette ikke alltid la seg gjøre. Det kan også være at inngrepet kan gjennomføres på en måte som ikke forringer verneverdiene vesentlig selv om det er i strid med de vedtatte vernebestemmelsene. Departementet mener derfor det fortsatt bør være mulig å gi dispensasjon til tiltak av hensyn til vesentlige samfunnsinteresser.

Terskelen for å kunne gjøre inngrep i verneområder skal være høy. Områdevern gir en sterk beskyttelse av verneområdet, og inngrep som skader eller forringer verneverdiene, skal så langt som mulig unngås eller begrenses. Det følger også av internasjonale konvensjoner, bl.a. Bernkonvensjonen. Også EUs habitatdirektiv har strenge rammer for når dispensasjon kan gis, jf. art. 6.2. Selv om habitatdirektivet ikke er en del av EØS-avtalen, gir direktivet viktige signaler om hva som bør tillates innenfor et verneområde.

Departementet mener at det må vurderes i det enkelte tilfellet hvorvidt den beste totale løsningen vil være å gi dispensasjon til å gjennomføre tiltaket innenfor verneområdet eller om grensene for verneområdet bør endres, eller om hele vernevedtaket bør oppheves. Avgjørelsen skal bygge på en total vurdering av de samfunnsmessige konsekvensene både i forhold til tiltakets nasjonale betydning og i forhold til verneinteressene.»

Miljøverndepartementet gikk altså inn for at «hensynet til vesentlige samfunnsmessige interesser» fortsatt skal være et grunnlag for dispensasjon, men slik at terskelen skal være høy. Det er ikke knyttet særskilte kommentarer til betydningen av regelen for naturreservater. Samtidig er det i samme punkt, under overskriften «Om tilpasninger i forskriften», uttalt blant annet følgende:

«Departementet legger til grunn at en dispensasjon – enten den bygger på den generelle dispensasjonsbestemmelsen i loven eller på en spesifikk hjemmel i verneforskriften – må ligge innenfor de rammene for rettsvirkningene av vernevedtaket som loven trekker opp for den enkelte vernekategori.»

I proposisjonens særmerknader til forslaget til § 48 i naturmangfoldloven sies det uttrykkelig at bestemmelsene i §§ 35 til 39 «setter den ytre ramme for hva det kan gis dispensasjon til». En slik oppfatning er lagt til grunn også i Backer: Naturmangfoldloven. Kommentarutgave (2010) side 407. Av særmerknadene i proposisjonen fremgår imidlertid også at vurderingen av dispensasjoner begrunnet i sikkerhetshensyn ikke er bundet av minimumsvernet i naturmangfoldloven §§ 35 til 39, idet det uttales:

«Bestemmelsene i §§ 35 til 39 setter den ytre ramme for hva det kan gis dispensasjon til.

Der sikkerhetshensyn gjør det nødvendig, vil imidlertid ikke §§ 35 til 39 danne skranker for en dispensasjon, jf. første ledd. I disse tilfellene vil sikkerhetshensyn gi grunnlag for dispensasjon selv om det vil være i strid med verneformålet og påvirker verneverdiene. I slike tilfeller vil en dispensasjon normalt bli gitt på det vilkår at forberedelse og gjennomføring av tiltak skjer i et nært samarbeid mellom den som gjennomfører sikkerhetstiltaket og forvaltningsmyndigheten, slik at hensynet til vernevedtakets formål og vernebestemmelsene for øvrig ivaretas best mulig, jf. § 48 første ledd første alternativ.

Med alternativet «sikkerhetshensyn» siktes det bl.a. til sikkerhet for liv og helse, ...

...

Også der hensynet til vesentlige samfunnsinteresser gjør det nødvendig kan det gis dispensasjon selv om dette strider mot verneformålet og påvirker verneverdiene, jf. første ledd. Annet ledd angir imidlertid hvilke hensyn som er særlig relevante ved vurderingen om en dispensasjon skal gis ut i fra hensynet til «vesentlige samfunnsinteresser». For det første skal det legges vekt på «vernevedtakets betydning for den samlede utbredelse og kvalitet av naturverdien og om en tilsvarende naturverdi kan etableres eller utvikles i et annet område». I dette ligger at naturverdien innenfor verneområdet ikke må betraktes isolert, men må ses ut fra hvilken verdi den har sammenlignet med andre kjente forekomster av denne typen naturverdi. For det andre må det legges vekt på om det kan etableres eller utvikles et tilsvarende område et annet sted. Finnes allerede et slikt tilsvarende område innebærer det at området bør vurderes for vern. Der det ikke finnes områder som er av like god kvalitet som den som vurderes å gjøre inngrep i, men som kan utvikles til et område tilsvarende kvalitet, skal det søkes oppnådd.»

Som det fremgår, legges det her til grunn at «sikkerhetshensyn» kan danne grunnlag for dispensasjon ut over det minimumsvernet som følger av §§ 35 til 39. Uttalelsen om at «[o]gså der hensynet til vesentlige samfunnsinteresser gjør det nødvendig ...», gir imidlertid inntrykk av at det ikke har vært meningen å skille mellom de to kategoriene hensyn i denne sammenheng.

Som nevnt er spørsmålet om «hensynet til vesentlige samfunnsinteresser» som grunnlag for dispensasjon drøftet særskilt i proposisjonen (Ot.prp. nr. 52 (2008-2009) punkt 11.8.14.4). Vi ser ikke noe der som tilsier at konklusjonen om at denne typen interesser bør med i oppregningen i § 48 første ledd, ikke skal gjelde for naturreservater. Samtidig er minimumsvernet for naturreservater etter § 37 tredje ledd («ingen må foreta noe som forringer verneverdiene angitt i verneformålet») så høyt at det i praksis formodentlig vil være lite rom for dispensasjon på grunnlag av «hensynet til vesentlige samfunnsmessige interesser» dersom § 37 tredje ledd skal anses å begrense dispensasjonsadgangen. Til dette kan bemerkes at minimumsvernets betydning ikke er kommentert under nevnte drøftelse av utformingen av § 48. For andre vernekategorier kan det gi god mening å åpne for tiltak på grunnlag av hensynet til vesentlige samfunnsinteresser uten å bryte minimumsvernet for vernekategorien. Dersom det var meningen at minimumsvernet etter § 37 tredje ledd skulle innebære en absolutt begrensning, ville det imidlertid vært naturlig at dette fremkom under drøftelsen. I Backer: Naturmangfoldloven. Kommentarutgave (2010) side 412 legges det forutsetningsvis til grunn at det kan være aktuelt med dispensasjon på grunnlag av vesentlige samfunnsinteresser for naturreservater.

I Direktoratet for naturforvaltnings rundskriv «Forvaltning av verneforskrifter» (november 2001, revidert i 2010) sies blant annet følgende om når dispensasjon etter kriteriet vesentlige samfunnsmessige hensyn kan gis (punkt 6.4.3):

«Saker som har stor lokal interesse eller regional betydning kan generelt ikke være tilstrekkelig som grunnlag for dispensasjon etter denne bestemmelsen. Bestemmelsen er ikke ment for tiltak som kun har lokal betydning. Bestemmelsen kan likevel unntaksvis benyttes for forhold av regional betydning som f.eks. viktige kommunikasjonsanlegg som riksveger, flyplasser, jernbaner mv. En forutsetning bør da være at det ikke finnes alternative løsninger eller at alternative løsninger blir så vidt mye dyrere og/eller omfattende, slik at det vil være

av "vesentlig samfunnsmessig betydning" at det blir gitt en dispensasjon.

I naturmangfoldloven § 48 er det lagt til grunn at i avveiningen mellom vesentlige samfunnsinteresser og hensynet til verneområdet skal det særlig legges vekt på verneområdets betydning for det samlede nettverket av verneområder og om et tilsvarende verneområde kan etableres eller utvikles et annet sted. Det innebærer at muligheten for å skaffe et kompensasjonsområde kan være et viktig argument i spørsmålet om dispensasjon skal gis eller ikke.»

Så vidt vi kan se, kommenteres heller ikke der naturreservater særskilt.

Det aktuelle spørsmålet om forholdet mellom dispensasjonsadgangen etter § 48 og minstevernet etter § 37 tredje ledd byr på tvil. Etter vårt syn er det mest nærliggende ikke å utelukke at alternativet «hensynet til vesentlige samfunnsinteresser» kan gi grunnlag for dispensasjon selv om det «forringer verneverdiene angitt i verneformålet», jf. § 37 tredje ledd.

Anvendelse av de skjønnsmessige kriteriene for dispensasjon - enkelte kommentarer

Ut fra vernekategorien må terskelen for en eventuell dispensasjon legges høyt, jf. også det som er uttalt om dette i proposisjonen under punkt 11.8.14.4.

Lovavdelingen kan ikke gå inn på den konkrete vurderingen av vesentlighet og nødvendighet som saken krever. Vi må nøye oss med å konstatere at vurderingen av nødvendighetskriteriet må ta utgangspunkt i § 48 annet ledd og kildematerialet knyttet til denne delen av bestemmelsen, og at det må ses hen til minimumsvernet etter § 37 tredje ledd og de konvensjonsforpliktelsene Norge har på området. Alternative løsninger må vurderes, jf. også Sivilombudsmannens årsmelding for 2006 side 262 følgende. Alternative løsninger kan også være tiltak innenfor verneområdet, men som medfører mindre inngrep enn det foreslåtte. I Backer: Naturmangfoldloven. Kommentarutgave (2010) er uttalt at dersom det lar seg gjøre å ivareta samfunnsinteressene på annen måte, er ikke nødvendighetskravet oppfylt (side 410).

Endelig nevnes at naturmangfoldloven § 48 ikke gir rett til dispensasjon, og at det i utgangspunktet hører under forvaltningens skjønn å vurdere om dispensasjon skal gis. Også der regelverket åpner for dispensasjon, bør andre løsninger vurderes, herunder eventuelt en endring av vernevedtaket eller grensene for verneområdet.