§ 40 - Spørsmål om samtykke fra forelder i hjemlandet ved søknad om oppholdstillatelse til barn

Brevdato 13.09.2007

Spørsmål om samtykke fra forelder i hjemlandet ved søknad om oppholdstillatelse til barn

Vi viser til Utlendingsnemndas brev 8. august 2007 og til senere kontakt mellom direktør Sjeggestad og ekspedisjonssjef Backer.

Til den forelagte problemstillingen vil Lovavdelingen generelt bemerke:

1    Etter norsk rett hører det som utgangspunkt inn under foreldreansvaret å treffe avgjørelse om et barn under 18 år skal flytte til et annet land. Dette utgangspunktet krysses av reglene om barnets medbestemmelsesrett og selvbestemmelsesrett, jf. barneloven § 33. Denne regelen vil normalt medføre at det for større barn må legges stor eller avgjørende vekt på barnets egen oppfatning i spørsmål om flytting mellom land. Barnets eget syn må likevel ses i lys av om det vil være til barnets beste å oppholde seg i et annet land enn foreldrene.

Når avgjørelsen hører under foreldreansvaret, må foreldrene være enige om den dersom de har felles foreldreansvar. For flytting ut av landet følger dette direkte av barneloven § 40 første ledd annet punktum, og det gjelder også dersom foreldrene lever hver for seg. Som følge av regelen i barneloven § 40 første ledd annet punktum må det trolig kreves uttrykkelig samtykke fra begge foreldre, og det vil i denne sammenheng neppe være tilstrekkelig at den annen forelder ikke motsetter seg avgjørelsen. Er det påtrengende behov for å treffe den aktuelle avgjørelsen, og det ikke er mulig å få kontakt med den ene forelderen for å få dennes standpunkt, kan den annen forelder treffe avgjørelsen alene (”nødskompetanse”).

Regelen i barneloven § 40 første ledd annet punktum tar direkte sikte på barnets flytting fra Norge til utlandet. Det er noe uklart om den kan anvendes analogisk på flytting til Norge fra barnets oppholds- eller bopelsland når det er en annen stat. Antakelig taler de beste grunner mot en slik analogi.

Har den ene forelderen foreldreansvaret alene, kan vedkommende selv treffe avgjørelse om hvilket land barnet skal bo i, uavhengig av samtykke fra den annen forelder, jf. barneloven § 40 første ledd første punktum. Har den annen forelder samværsrett, følger det imidlertid av § 46 at vedkommende så langt råd er, skal få uttale seg før flyttingen. Det gjelder fortsatt at foreldreansvaret må utøves ut fra prinsippet om barnets beste, jf. barneloven § 30 første ledd tredje punktum. I dette inngår også at barnet skal kunne opprettholde kontakt med den annen forelder, selv om flytting til et annet land kan gjøre kontakten mer sporadisk og vanskeligere.

2    I forvaltningssaker om barnets personlige forhold der det ligger til dem som har foreldreansvaret å treffe avgjørelser for barnet, vil barnet etter norsk rett være representert av dem som har foreldreansvaret, jf. Backer: Barneloven (Oslo 1982) s. 158. En søknad om tillatelse fra et forvaltningsorgan skal derfor fremsettes av den eller dem som har foreldreansvaret. Kan barnet treffe beslutning på egen hånd i kraft av selvbestemmelsesretten, er utgangspunktet at det også kan søke om nødvendige tillatelser i saken.

Disse synspunktene gjelder også for en søknad om asyl eller oppholdstillatelse etter utlendingsloven. Dersom regelverket stiller særlige krav til en søker (f.eks. at søkeren ikke må oppholde seg i Norge på søknadstidspunktet), kan det reises spørsmål om slike krav må være oppfylt for både begge foreldre med foreldreansvar og for barnet, eller om det er tilstrekkelig at en av dem – eventuelt den ene søkerforelderen eller barnet – oppfyller kravet. Dette må avgjøres ut fra en fortolkning av vedkommende regelverk, i lys av barnekonvensjonens regel om at barnets beste skal være en førende retningslinje, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 4 og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1.

3    Når barn og foreldre har sterk tilknytning til et annet land, oppstår spørsmålet om foreldreansvaret og omfanget av barnets medbestemmelsesrett og selvbestemmelsesrett skal bedømmes etter norsk rett eller etter utenlandsk rett (typisk foreldrenes hjemlands rett). For de barn og foreldre som Utlendingsnemndas forespørsel særlig synes å ha for øye, kan dette tenkes å gjøre stor forskjell fra norsk rett.

Det er her ikke tale om en tvist mellom foreldrene om foreldreansvaret som blir reist til avgjørelse i Norge. Rettsvalgspørsmålet er derfor ikke løst ved barneloven § 84. Spørsmålet er om den ordning av foreldreansvaret som følger av utenlandsk rett eller myndighetsavgjørelse, skal anerkjennes i Norge.

Det følger av barnebortføringsloven 8. juli 1988 nr. 72 § 6 at norsk rett anerkjenner en avgjørelse om foreldreansvar som er truffet i en stat tilsluttet europarådskonvensjonen 20. mai 1980 om anerkjennelse og fullbyrding av avgjørelser om foreldreansvar og om gjenopprettelse av foreldreansvar. Barnebortføringslovens gjennomføring av Haagkonvensjonen 25. oktober 1980 om de sivile sider ved internasjonal barnebortføring taler for at den ordning med foreldreansvar som følger av lov, ulovfestet rett eller myndighetsavgjørelse i en stat tilsluttet Haagkonvensjonen, blir anerkjent i Norge. I juridisk teori hevder Thue: Internasjonal privatrett. Personrett, familierett og arverett (Oslo 2002) s. 467 ”at utenlandsk fastlagt foreldreansvar, omsorg og samværsrett bør som utgangsregel anerkjennes, naturligvis med et order public-for[be]hold”.

Etter Lovavdelingens syn taler atskillig for at forvaltningsorganet legger til grunn foreldrenes hjemlands rett. Vi formoder at dette i praksis vil falle sammen med barnets (opprinnelige) bostedslands rett. Vi vil likevel ikke prinsipielt utelukke at barnekonvensjonen kan tenkes å modifisere dette utgangspunktet. Haagkonvensjonen 25. oktober 1980 taler dessuten for å legge større vekt på barnets selvbestemmelsesrett når det gjelder barn fylt 16 år. Hvorvidt utgangspunktet også må modifiseres med sikte på tilfelle hvor barnet og eventuelt den ene forelderen har oppholdt seg i Norge i flere år, tar vi heller ikke stilling til.

Lovavdelingen holder det for trolig at anvendelsen av foreldrenes hjemlands rett vil føre til at en forelder på egen hånd kan søke asyl eller oppholdstillatelse for barnet i større utstrekning enn det som norsk rett om foreldreansvaret skulle tilsi.

4    Dersom en søknad ikke er innsendt av den eller dem som etter synspunktene i punkt 1-3 ovenfor kan gjøre det, er utgangspunktet at søknaden blir å avvise uten realitetsbehandling. Dette utgangspunktet krysses imidlertid av reglene om at forvaltningsorganet skal gi parten anledning til å rette feil – i dette tilfellet innhente den annen forelders tilslutning til søknaden; jf. forvaltningsloven § 11 om forvaltningens veiledningsplikt. Dersom dette vil være klart mer byrdefullt eller vanskeligere for søkeren enn forvaltningsorganet, kan målet om en hensynsfull forvaltning tenkes å tilsi at forvaltningsorganet i stedet selv forelegger søknaden for den annen forelder.

5    Hvis en søknad ikke blir avvist ut fra synspunktene under punkt 4 ovenfor, jf. punkt 1-3, oppstår spørsmålet om forvaltningsorganet er pliktig til å innhente den annen forelders syn som ledd i realitetsbehandlingen av søknaden. Har en forelder etter sitt hjemlands rett krav på å få uttale seg om barnets flytting, taler dette for at forvaltningsorganet må forelegge søknaden for vedkommende, iallfall i situasjoner som svarer til dem som dekkes av barneloven § 46. Som et klart utgangspunkt vil en slik plikt videre foreligge dersom det fremgår direkte av regelverket at den annen forelders (begge foreldres) syn er relevant for avgjørelsen av søknaden. I utlendingsforskriften er det blant annet regler om begge foreldres samtykke ved familiegjenforening, jf. utlendingsforskriften § 22 første ledd jf. § 23 første ledd bokstav e. I det følgende forutsetter vi at regelverket ikke inneholder noe slikt holdepunkt for de aktuelle problemstillingene.

Spørsmålet må da løses ut fra hvilken betydning den annen forelders syn kan tenkes å ha for avgjørelsen av saken. Vi formoder at dette kan variere i lys av det konkrete saksforhold. Kontakt med den annen forelder kan f.eks. tenkes å klarlegge hvilke oppvekstkår barnet vil ha i hjemlandet, men dette kan i noen saker være unødvendig fordi andre opplysninger i saken klargjør oppvekstkårene i hjemlandet. Hensynet til barnets beste kan tale for å unngå en saksbehandling som trekker ut som følge av at den annen forelders syn søkes innhentet, særlig når det er vanskelig å få kontakt med denne. Hvis først søknaden tas under realitetsbehandling etter synspunktene under punkt 1-4, antar vi at det neppe kan oppstilles noen ubetinget regel om at den annen forelders syn alltid må innhentes ut fra hensynet til denne forelder. Vi tar forbehold for tilfelle hvor opplysninger tyder på at barnet kan være tatt med ut av sitt hjemland mot den annen forelders vilje.

6    Vi har ovenfor på flere punkter trukket inn barnekonvensjonen i våre rettslige vurderinger. Vi er imidlertid ikke kjent med at barnekonvensjonen eller andre konvensjoner har bestemmelser som direkte kan sies å løse spørsmålene ovenfor. Man må likevel være oppmerksom på muligheten av at mer indirekte slutninger fra konvensjonenes formål og bestemmelser kan påvirke forståelsen av norsk ulovfestet og lovfestet rett.

7    Vi tilrår at Utlendingsnemnda foretar den nærmere vurdering av spørsmålet om en søknad om oppholdstillatelse for barnet må forelegges for den annen forelder, med utgangspunkt i de generelle synspunkter ovenfor.

Utlendingsnemndas brev tyder på at det forelagte spørsmålet kan oppstå i mer enn et beskjedent antall tilfelle. Etter Lovavdelingens syn er det grunn til å få spørsmålet regulert i lov eller forskrift, iallfall slik at regelverket angir utgangspunkter for en hver konkret vurdering i den enkelte sak.