§ 35 - Fornyet behandling av tidligere avgjorte saker

1.            Innledning
Vi viser til brev 1. juni 2005 fra Landbruks- og matdepartementet, der det stilles to spørsmål:

1. Kan saker som tidligere er avgjort av overordnet forvaltningsorgan, tas opp igjen av underordnet forvaltningsorgan (kommunen)?

2. Har underordnet organ (kommunen) eventuelt kompetanse til å fatte vedtak med motsatt resultat av det overordnet forvaltningsorgan er kommet til i det opprinnelige vedtaket?

Det fremgår av brevet til oss og senere samtaler at Landbruks- og matdepartementet særlig er opptatt av tilfeller der det er søkt om noe, søknaden er blitt avslått etter behandling i overordnet forvaltningsorgan (etter klagesaksbehandling eller sak om omgjøring) og det søkes på nytt. Den nye søknaden kan være mer eller mindre lik den forrige. Tilfeller der den private parten formelt anmoder om at avslaget omgjøres i stedet for å søke på nytt, omtales i punkt 2.4 nedenfor.

Bakgrunnen for spørsmålene er følgende uttalelse i rundskriv M-6/2003 fra det daværende Landbruksdepartementet (Bestemmelser om overføring av myndighet og forskrift om saksbehandling mv. i kommunen etter konsesjonsloven, jordloven, odelsloven og skogbruksloven):

”Kommunen avgjør om en søknad skal tas opp til realitetsbehandling. Søknader som tidligere er avgjort av overordnet organ kan ikke tas opp til realitetsbehandling på nytt med mindre det er kommet til nye momenter av betydning for saken eller det har gått lang tid siden saken sist ble behandlet. Som hovedregel bør en sak kunne tas opp til ny behandling dersom det har gått mer enn 10 år siden forrige behandling. Dersom kommunen finner at det ikke er grunnlag for å imøtekomme anmodningen om ny behandling av en tidligere avgjort sak, skal anmodningen avvises. Kommunens avvisningsvedtak kan påklages til fylkeslandbruksstyret på vanlig måte.”

I samtaler har Landbruks- og matdepartementet vist til at spørsmålene om kommunens kompetanse til å behandle nye søknader særlig har oppstått i saker om deling etter lov 12. mai 1995 nr. 23 om jord (jordlova) § 12 annet ledd og i saker om lemping på eller fritak fra bo- og driveplikten etter lov 28. november 2003 nr. 98 om konsesjon ved erverv av fast eiendom (konsesjonsloven) mv. § 5 tredje ledd og lov 28. juni 1974 nr. 58 om odelsretten og åsetesretten § 27 a. I begge disse tilfellene er det tale om saker som gjelder enkeltvedtak. Vår uttalelse tar særlig sikte på disse to tilfellene.

2.            Kommunens kompetanse til å behandle nye søknader

2.1            Generelt. Omgjøringsbegrepet

Et sentralt spørsmål ved avgjørelsen av kommunens kompetanse til å behandle en ny søknad er: Hvordan skal en trekke grensen mellom omgjøring av et tidligere truffet vedtak og en ny sak? Forvaltningsloven forutsetter at en slik grense må trekkes. Grensen får betydning både for forvaltningens materielle kompetanse, hvem som kan treffe vedtak i saken (kommunen/overinstansen) og hvilke regler som gjelder for saksbehandlingen. Disse tre spørsmålene er delvis regulert i forvaltningsloven § 35. Grensen kan også få betydning for retten til å kreve saksomkostninger etter forvaltningsloven § 36.

I en ny sak står forvaltningen – iallfall som utgangspunkt – fritt til å treffe avgjørelse ut fra det samme kompetansegrunnlaget som ved behandlingen av den første søknaden. Ved omgjøring kan forvaltningsloven § 35 eller alminnelige forvaltningsrettslige regler begrense forvaltningens kompetanse ved behandling av den andre søknaden.

Avgjørelsen av en ny sak skjer i førsteinstansen (kommunen). En sak om omgjøring må – iallfall som utgangspunkt – avgjøres av den instansen som endelig avgjorde den første søknaden.

Avgjørelse av søknad i en ny sak er et enkeltvedtak slik at forvaltningslovens regler om saksbehandlingen i saker om enkeltvedtak gjelder fullt ut. Det gjelder uansett om søkeren får medhold eller ikke i den nye saken. En beslutning om ikke å omgjøre et tidligere enkeltvedtak regnes ikke som enkeltvedtak, se for eksempel Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 7. utg. (2003) s. 284 og Frihagen, Forvaltningsloven kommentarutgave, 2. utg. (1986) bind II s. 739. Dermed er reglene for behandlingen av en sak om omgjøring etter omstendighetene enklere enn for behandlingen av en ny sak.

Forvaltningen vil som utgangspunkt ha plikt til å realitetsbehandle søknad i en ny sak. Ved omgjøring foreligger ikke plikt til realitetsbehandling i samme utstrekning.

Prinsipielt kan det tenkes at grensen mellom omgjøring og ny sak må trekkes forskjellig i forhold til de ulike spørsmål som oppstår. Det er likevel naturlig å ta som utgangspunkt at grensen er den samme i de forskjellige relasjonene. Det gjelder ikke minst fordi forvaltningsloven § 35 delvis regulerer både spørsmål om materiell kompetanse, personell kompetanse og saksbehandling i saker om omgjøring.

Forvaltningsloven selv definerer ikke begrepet omgjøring, men ordlyden i § 35 forutsetter at omgjøring innebærer en endring i et tidligere (enkelt)vedtak. Endringen kan være hel eller delvis. I det første tilfellet taler en også om tilbakekalling (evt. annullering). Hva som innebærer hel eller delvis endring av et tidligere vedtak er ikke entydig. Verken kriteriet ”omgjøring” i seg selv eller ”endring” gir særlig veiledning i grensetilfeller.

I forvaltningslovens terminologi avgrenses omgjøring mot de endringer som skjer i et vedtak etter klage (se sitatet nedenfor fra forvaltningslovens forarbeider).

Slik forvaltningsloven § 35 i dag er utformet, omfatter omgjøringsbegrepet endringer i et tidligere vedtak uansett hva som er årsaken til endringen, herunder:

• mangler ved det tidligere vedtaket (feil fakta, uriktig forståelse av rettsreglene, svakheter ved de overveielsene eller den saksbehandlingen som gikk forut for vedtaket),
• et nytt syn på saken uten at det foreligger noen endring i de faktiske eller rettslige omstendighetene som vedtaket bygger på og
• endringer i det faktiske eller rettslige grunnlaget for vedtaket som har inntruffet etter det opprinnelige vedtaket.

Om begrepet omgjøring var så vidt at det dekket alle disse tilfellene før lovendringene i 1977 kan kanskje diskuteres, men en slik løsning må i alle fall legges til grunn etter de endringene som skjedde i 1977. Vi viser til Frihagen, Forvaltningsloven kommentarutgave 2. utg. (1986) bind II s. 732–733.

I forarbeidene til forvaltningsloven slik den ble vedtatt i 1967 er omgjøring i relasjon til saksbehandlingsreglene definert snevert, jf. Forvaltningskomiteens innstilling (1958) s. 236, jf. s. 241. På s. 236 heter det:

”Begrepet ”omgjøring” brukes undertiden i meget vid betydning, nemlig som all senere endring i en truffen avgjørelse, se Castberg s. 160 flg. Når man særskilt har behandlingsreglene for øyet, er det imidlertid hensiktsmessig å sondre mellom omgjøring og klage. I denne fremstilling vil omgjøring bli nyttet som betegnelse på forandring i en truffen avgjørelse p.g.a. et endret syn på forholdene uten at det foreligger noen endring i de faktiske eller rettslige omstendigheter som vedtaket bygger på. Blir det skaffet til veie nye opplysninger om forhold som var tilstede da avgjørelsen ble truffet eller er det senere skjedd endringer i det faktiske eller rettslige grunnlag for vedtaket, vil det i alminnelighet foreligge en helt ny sak.”

Forvaltningskomiteen foreslo ikke materielle regler om i hvilke tilfeller førsteinstansen eller overordnet organ kunne omgjøre, se innstillingen s. 241. Departementet foreslo en delvis lovregulering av omgjøringsspørsmålene, men bygde i den forbindelse trolig på det samme snevre omgjøringsbegrepet som Forvaltningskomiteen, jf. Ot.prp. nr. 38 (1964–65) s. 109 sp. 2 (muligens annerledes Frihagen, Forvaltningsloven kommentarutgave 2. utg. (1986) bind II s. 733).

Forvaltningskomiteen lot ikke det snevre omgjøringsbegrepet som den la opp til, være avgjørende for den materielle adgangen til å endre den opprinnelige avgjørelsen. På s. 237–238 antar den således at det må gjelde visse grenser for adgangen til å ta opp igjen en sak der det er gitt uriktige opplysninger, selv om det – etter Forvaltningskomiteens begrepsbruk – var tale om en ny sak.

2.2   Kun én interessert privat part

I saker der det bare er en privat part i saken, og der andre private heller ikke har direkte interesser i saken, må en ny søknad etter Lovavdelingens syn normalt regnes som en ny sak og ikke som en sak om omgjøring av det opprinnelige vedtaket. Vi viser til Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 7. utg. (2003) s. 443:

”Søke om igjen kan man gjøre selv om man har fått et avslag som er gyldig². Men i så fall dreier det seg om en ny søknad som man bare har krav på å få behandlet hvis den kommer før søknadsfristens utløp.”

Vi viser også til Backer, Naturvern og naturinngrep (1986) s. 784, jf. s. 819 note 1. Om partens mulighet til i stedet å anmode om omgjøring viser vi til pkt. 2.4 nedenfor.

2.3   Flere private interesserte

I en rekke sakstyper kan også andre privatpersoner enn søkeren ha en viss interesse i saken, typisk ved at avgjørelsen kan innebære ulemper for disse tredjepersonene. Det kan for eksempel være en berørt nabo, en konkurrent eller en ideell organisasjon som ivaretar interesser som kan bli skadelidende dersom søknaden innvilges (for eksempel en søknad om tillatelse til å forurense). Disse tredjepersonene kan etter omstendighetene ha behov for et visst vern mot at spørsmålet tas opp igjen og avgjøres på fritt grunnlag etter en ny søknad.

I praksis har det oppstått spørsmål om en sak om behandling av ny søknad om byggetillatelse som innebærer en gjentakelse av en tidligere søknad som har blitt avslått, regnes som ny sak eller en sak om omgjøring. I saken inntatt i Sivilombudsmannens årsmelding 1980 s. 103 forutsatte Ombudsmannen at forvaltningslovens omgjøringsregler regulerte et slikt tilfelle, men reglene var ikke til hinder for behandling av en ny søknad. Backer, Naturvern og naturinngrep (1986) s. 806, jf. s. 784 ved og i note 1 er kritisk til at tilfellet ble behandlet som et spørsmål om omgjøring; i samme retning Frihagen, Forvaltningsloven kommentarutgave 2. utg. (1986) bind II s. 750–751.

Normalt vil ikke hensynet til tredjepersoner veie så tungt at det tilsier direkte rettslige skranker mot at forvaltningen ved behandling av den nye søknaden kommer til et annet resultat. Tredjepersonen kan vanskelig sies å ha fått noen egentlig rettsbeskyttet interesse gjennom den første avgjørelsen. Det er her naturlig å holde på utgangspunktet om at det er tale om en ny sak og ikke en sak om omgjøring. Det gjelder selv om det ikke er skjedd endringer etter avgjørelsen av den første søknaden. Det vil etter Lovavdelingens syn gjelde for nye søknader på grunnlag av jordloven § 12 annet ledd, konsesjonsloven § 5 tredje ledd og odelsloven § 27 a.

Vi utelukker ikke at det etter særlige lovbestemmelser eller andre grunnlag kan oppstå sitasjoner som innebærer at andre enn søkeren gjennom det opprinnelige avslaget har fått en slik rettsbeskyttet posisjon at det bør gjelde visse skranker mot at forvaltningen senere kommer til et annet resultat. Det gjelder enten en i slike tilfeller skulle se den nye søknaden som en sak om omgjøring (da vil forvaltningsloven § 35 gjelde direkte) eller som en ny sak (da måtte i tilfelle rent ulovfestede synspunkter trekkes inn). Det er trolig mest aktuelt der innvilgelse av søknaden samtidig ville innebåret tillatelse til å gripe inn overfor andre eller i det minste at et avslag på annen måte direkte tilgodeså tredjepersoner, sml. formuleringen i forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav a (”noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser”). Siden de lovbestemmelsene som er bakgrunnen for spørsmålet til oss ikke aktualiserer spørsmålet, går vi ikke nærmere inn på slike tilfeller.

2.4            Anmodning om omgjøring i stedet for ny søknad

Selv om parten har adgang til å fremme en ny sak gjennom ny søknad, kan vedkommende i stedet begjære omgjøring av vedtaket om avslag. Det kan også være at forvaltningsorganet på eget initiativ tar opp igjen saken med sikte på å vurdere omgjøring. De to mulighetene – ny sak og omgjøring – vil ikke uten videre gjensidig utelukke hverandre.

Etter reglene om omgjøring har den private parten ikke i samme grad som i en ny sak krav på at saken tas opp til realitetsbehandling. Dersom overinstansen har behandlet den tidligere saken, er utgangspunktet videre at overinstansen skal behandle spørsmålet om omgjøring av det opprinnelige vedtaket. Unntak fra det siste kan forekomme. Her nøyer vi oss med å vise til Frihagen, Forvaltningsloven kommentarutgave, 2. utg. (1986) bind II s. 741. Vi minner også om at forvaltningsloven § 36 vil gjelde i en sak om omgjøring. Ordlyden i bestemmelsen dekker derimot ikke behandling av en ny søknad.

Det kan nok i noen tilfeller være uklart om den private parten anmoder om omgjøring av det opprinnelige vedtaket eller søker på nytt. Det må i tilfelle være opp til forvaltningen å veilede parten i samsvar med forvaltningsloven § 11.

Vi nevner endelig at det kan forekomme tilfeller der det er lite naturlig å se forholdet som en sak om omgjøring overhodet – uansett om den private parten begjærer omgjøring. Det gjelder der den nye henvendelsen er basert på endringer i det faktiske eller rettslige grunnlaget for saken som har inntruffet etter det opprinnelige vedtaket (avslaget) i overinstansen, iallfall der avslaget var totalt.

2.5            Kompetanse og plikt til realitetsbehandling. Avvisningskompetanse i visse tilfeller?

Når behandlingen av den nye søknaden ses som behandling av en ny sak, innebærer dette at forvaltningslovens regler om omgjøring ikke kommer til anvendelse. Heller ikke forvaltningsloven § 36 kommer til anvendelse.

Førsteinstansen er dermed normalt rette vedkommende til å behandle den nye søknaden. Forvaltningen vil også som utgangspunkt ha plikt til å realitetsbehandle saken (se likevel nedenfor). Forvaltningslovens ordinære regler for behandling av saker om enkeltvedtak i første instans vil gjelde.

Det kan spørres om førsteinstansen i visse tilfeller likevel har kompetanse til å avvise uten realitetsbehandling en eventuell søknad som fullt ut eller i det vesentlige er identisk med den tidligere og som inngis forholdsvis kort tid etter at den tidligere er avgjort. Spørsmålet er lite drøftet i den juridiske litteraturen. Backer mener at det neppe er grunnlag for avvisning, men at det kanskje må tas forbehold for ”utpreget kverulanttilfelle”, jf. Backer, Naturvern og naturinngrep (1986) s. 722.

I Lovavdelingens uttalelse i brev 6. mars 2000 til Miljøverndepartementet (gasskraftsaken) (sak 2000/4183 E dnr. 3) punkt 3.1 fant vi ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet om forurensningsmyndigheten vil ha adgang til å avvise uten realitetsbehandling en eventuell ny søknad som er helt eller i det vesentlige identisk med den tidligere og inngis forholdsvis kort tid etter at den tidligere er avgjort. I saken inntatt i Sivilombudsmannens årsmelding 1983 s. 146 legger Ombudsmannen til grunn at en ny søknad kan avvises fra realitetsbehandling på det grunnlag at det ikke foreligger nye momenter, men saken dreide seg egentlig om hvem som var rett klageinstans i den aktuelle sakstypen (avkjørselssak etter vegloven).

Det klare utgangspunktet er etter Lovavdelingens syn at førsteinstansen, når den har kompetanse til å behandle en ny søknad, også har plikt til å gjøre dette. At søknaden i det vesentlige er identisk med den forrige og at det er gått kort tid siden behandlingen av den forrige søknaden ble behandlet, er ikke i seg selv tilstrekkelig grunnlag til å avvise saken. Dette utgangspunktet må ses i sammenheng med at en ny realitetsbehandling etter omstendighetene kan gjøres ganske summarisk fordi saken allerede er utredet gjennom den tidligere behandlingen.

Kompetanse til å avvise en ny søknad må etter Lovavdelingens syn i tilfelle forutsette at det er gått kort tid, at det heller ikke foreligger endringer av en viss betydning, og at realitetsbehandling av søknaden vil innebære praktiske ulemper for forvaltningsorganet som ikke står i noe rimelig forhold til det som kan oppnås ved plikt til å behandle saken på ny. En slik situasjon foreligger etter vårt syn neppe i den typen saker som det her er tale om. Vi kan uansett vanskelig slutte oss til det standpunktet om avvisning som fremgår av sitatet foran fra rundskriv M-6/2003.

For øvrig kan avvisningskompetanse følge av særlig lovbestemmelse, se for eksempel lov 2. juli 1999 nr. 62 (psykisk helsevernloven) § 6-4 åttende ledd (som imidlertid gjelder en annen type avgjørelser enn dem som drøftes i uttalelsen her).

3.            Forholdet mellom overordnet organ og kommunen

Ved behandling av en ny søknad oppstår spørsmålet om underinstansen (kommunen) er bundet av de standpunkter overinstansen har inntatt ved klagebehandling av den første søknaden. Vi forutsetter her at overinstansen har instruksjonsrett etter alminnelige forvaltningsrettslige regler på det aktuelle saksområdet.

Overinstansen har kompetanse til å instruere underinstansen om dens behandling og avgjørelse av den nye søknaden. Instruksen kan være mer eller mindre generell, og når det gjelder avgjørelsen av saken kan den gjelde både lovtolkningen, skjønnsutøvelsen, fakta og subsumsjonen. Instruksen må ligge innenfor en korrekt forståelse av loven, herunder de lovreglene som gjelder for saksbehandlingen. Underinstansen vil da ha plikt til å følge instruksen. Det kan i konkrete tilfeller være uklart om det er gitt en instruks. Dette vil i tilfelle først og fremst være opp til overinstansen å klargjøre at det foreligger en instruks, eventuelt etter at underinstansen har tatt forholdet opp.

Dersom det ikke er gitt en instruks vil underinstansen (kommunen) etter Lovavdelingens syn som utgangspunkt stå rettslig fritt til å avgjøre saken ut fra sin egen vurdering av saksforholdet og innenfor rammen av det aktuelle kompetansegrunnlaget, lovgivningen ellers og alminnelige forvaltningsrettslige regler.