§ 35 - Adgangen til å gjøre endringer i løpende vedtak om kommunale helse- og omsorgstjenster - forvaltningsloven § 35

Saksnr. 13/3190 EO ATV/RGR/mk
Dato: 03.12.2013

Adgangen til å gjøre endringer i løpende vedtak om kommunale helse- og omsorgstjenester – forvaltningsloven § 35

 

1. Innledning

Vi viser til brev 30. april 2013 fra KS Advokatene med vedlagt brev 14. mars 2013 fra Sandefjord kommune, samt brev 22. mai 2013 fra Fylkesmannen i Vestfold. I brevene anmodes det om at Lovavdelingen vurderer hvorvidt omgjøringsreglene i forvaltningsloven § 35 er til hinder for at en kommune kan endre løpende vedtak om helse- og omsorgstjenester i hjemmet til skade for tjenestemottakerne.

Begrunnet med økonomiske utfordringer vedtok Sandefjord bystyre 21. juni 2012 å endre standarden for praktisk bistand i hjemmet. Kommunen tilbyr denne tjenesten i henhold til helse- og omsorgstjenesteloven §§ 3-1 første ledd og 3-2 første ledd nr. 6 bokstav b, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a annet ledd. Som følge av dette ble omfanget av hjelpen endret for de fleste av mer enn 600 brukere, fra halvannen time hver fjortende dag til samme antall timer hver tredje uke. Det dreide seg altså om en klar reduksjon i ytelsene. Tjenestemottakerne falt i tre grupper: de som ikke hadde vedtak om slike ytelser fra før, de som hadde fortsatt gjeldende tidsbegrensede vedtak, og de som hadde løpende vedtak på ubestemt tid.

I forbindelse med klagesaksbehandling har Fylkesmannen i Vestfold blant annet lagt til grunn at omgjøring av vedtakene for de to sistnevnte gruppene er i strid med forvaltningsloven § 35.

Lovavdelingen vil ikke vurdere saksbehandlingen, hvilke krav som gjelder til utøvelsen av det frie skjønn eller ta stilling til om de nye vedtakene har et lovlig innhold. Det er ikke tvilsomt at Fylkesmannen har kompetanse til å prøve saksbehandlingen og om vedtakene oppfyller de krav til «nødvendige helse- og omsorgstjenester» som følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1a annet ledd, jf. § 7-2. Vår vurdering er begrenset til å skissere noen utgangspunkter for hvilke skranker forvaltningsloven § 35 setter for kommunenes adgang til å gjøre endringer i løpende vedtak om helse- og omsorgstjenester.

Forvaltningsloven § 35 første og femte ledd begrenser forvaltningsorganers adgang til å omgjøre sine vedtak av eget tiltak. Bestemmelsens annet til fjerde ledd gjelder klageinstansens eller annet overordnet organs omgjøringskompetanse og har ikke betydning for den foreliggende problemstilling.

Forvaltningsloven § 35 første ledd lyder:

«Et forvaltningsorgan kan omgjøre sitt eget vedtak uten at det er påklaget dersom

a)              endringen ikke er til skade for noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser eller

b)             underretning om vedtaket ikke er kommet frem til vedkommende, og vedtaket heller ikke er offentlig kunngjort, eller

c)              vedtaket må anses ugyldig.»

Når det dreier seg om endring av et gyldig, løpende vedtak til skade for en tjenestemottaker som har mottatt underretning om vedtaket, er det som utgangspunkt ikke adgang til omgjøring etter første ledd.

Et første spørsmål er om reduksjon i det kommunale tjenestetilbudet på dette området, med virkning for den enkelte tjenestemottaker, i det hele tatt kan anses som omgjøring etter forvaltningsloven § 35. I så fall blir problemstillingen om det likevel er adgang til slik omgjøring etter bestemmelsens femte ledd, som lyder:

«De begrensninger i adgangen til å omgjøre som er forutsatt i første, annet og tredje ledd, gjelder ikke når endringsadgangen følger av annen lov, av vedtaket selv eller av alminnelige forvaltningsrettslige regler.»

2. Forvaltningslovens anvendelse på kommunale helse- og omsorgstjenester – litt om rettsutviklingen

Reglene om omgjøring i forvaltningsloven § 35 kommer i dag som utgangspunkt til anvendelse på kommunale vedtak om praktisk bistand i hjemmet etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav b, jf. § 2-2. Slike vedtak er som hovedregel omfattet av forvaltningslovens regler om enkeltvedtak, se pasient- og brukerrettighetsloven § 2-7, som oppstiller visse unntak fra denne hovedregelen.

Både Sandefjord kommune og Fylkesmannen i Vestfold tar opp spørsmålet om hva man kan slutte av at forvaltningsloven § 35 ikke ble anvendt av Høyesterett i Rt. 1990 s. 874 (Fusa-dommen). Sandefjord kommune mener at dette viser at brukere av praktisk bistand i hjemmet ikke har en rettsposisjon som er vernet mot omgjøring etter forvaltningsloven § 35, selv når det dreier seg om gyldige, fortsatt løpende vedtak. Fusa-dommen er et sentralt prejudikat innenfor helse- og omsorgsretten, men rettstilstanden er vesentlig endret siden dommen ble avsagt. Dette gjelder ikke minst for forholdet mellom særlovgivningen og forvaltningsloven, og det har betydning for spørsmålet om kommunenes omgjøringsadgang.

Dommen gjaldt vedtak om endring av det kommunale tjenestetilbudet til en fysisk funksjonshemmet kvinne. Ytelsene omfattet praktisk bistand og hjemmesykepleie. Det rettslige grunnlaget for den praktiske bistanden til tjenestemottakeren i saken var sosialomsorgsloven 1964 § 3 nr. 1. Da forvaltningsloven av 1967 ble satt i kraft, ble det lagt til grunn at avgjørelser om økonomisk sosialhjelp skulle regnes som enkeltvedtak i lovens forstand. For sosiale tjenester generelt, herunder praktisk bistand, ble det imidlertid ikke tatt standpunkt til dette spørsmålet, se NOU 1985: 18 (Sosiallovutvalget) s. 267–268. Det var altså uklart om forvaltningslovens omgjøringsregler i det hele tatt kom til anvendelse på vedtak om praktisk bistand i hjemmet på tidspunktet for Fusa-dommen. Med hensyn til hjemmesykepleie, som det også var spørsmål om i saken, fulgte det direkte av kommunehelsetjenesteloven 1982 § 2-1 at forvaltningsloven ikke gjaldt. Dette forklarer langt på vei hvorfor omgjøring ikke er tema i avgjørelsen.

Sosialomsorgsloven ble avløst av sosialtjenesteloven (lov 13. desember 1991 om sosiale tjenester). Denne er, i likhet med kommunehelsetjenesteloven 1982, siden opphevet og erstattet av någjeldende lov 24. juni 2011 nr. 30 om kommunale helse- og omsorgstjenester. Over tid har det skjedd vesentlige endringer i rettstilstanden, blant annet når det gjelder forholdet til forvaltningsloven.

I forbindelse med vedtakelsen av sosialtjenesteloven ble det klargjort at forvaltningsloven som hovedregel skulle gjelde for vedtak om sosiale tjenester, inkludert praktisk bistand i hjemmet, se NOU 1985: 18 s. 267–268 og Ot.prp. nr. 29 (1990–91).  Forvaltningsloven gjaldt med de særregler som fulgte av sosialtjenesteloven selv, jf. § 8-1 første ledd. Det var presisert i denne bestemmelsens annet ledd at vedtak om tildeling av sosiale tjenester skulle regnes som enkeltvedtak. Denne ordningen er, som vi kommer tilbake til nedenfor, i hovedtrekk videreført i helse- og omsorgstjenesteloven.

Fusa-dommen må forstås slik at kommunene i utgangspunktet står relativt fritt til å gjøre endringer i omsorgstilbudet, så lenge nivået på ytelsene ikke kommer under den til enhver tid gjeldende minstestandard. I de tiår som er gått siden dommen ble avsagt, har det imidlertid vært en betydelig utvikling på helse- og sosialrettsfeltet. Det har funnet sted en utvidelse av både materielle og prosessuelle rettigheter for brukere av helse- og omsorgstjenester. Spørsmålet er hvilke begrensninger som i dag eksisterer for adgangen til å omgjøre løpende vedtak, utover det som følger av kravet til lovlig minstestandard.

3. Lovavdelingens vurdering

Retten til nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a. Denne bestemmelsen korresponderer med kommunens plikt til å tilby slike helse- og omsorgstjenester, herunder praktisk bistand, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav b. Forvaltningsloven, herunder § 35 om omgjøring, gjelder for kommunale vedtak om slik bistand, med de begrensninger som følger av helse- og omsorgstjenesteloven og pasient- og brukerrettighetsloven, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 2-2, se Prop. 91 L (2010–2011) s. 127 flg. om dette. Enkelte unntak fra hovedregelen om forvaltningslovens anvendelse fremgår av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-7. Forvaltningsloven § 35 er ikke omfattet av disse. Det er gitt særlige regler om klagebehandling i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 7, men ikke om omgjøring.

Reglene i forvaltningsloven § 35 første og femte ledd kommer dermed til anvendelse når en kommune ønsker å endre enkeltvedtak om tildeling av helse- og omsorgstjenester, forutsatt at dette kan anses som omgjøring i bestemmelsens forstand.

Spørsmålet blir da om reduksjon av tjenestetilbudet for en person med gyldig, løpende vedtak om praktisk bistand i hjemmet er å betrakte som et vedtak om omgjøring, særlig med sikte på anvendelsen av reglene i forvaltningsloven § 35 femte ledd. Alternativer kan være å se dette som en justering som ligger innenfor rammene av det opprinnelige vedtaket, eller som et nytt vedtak som kan treffes på grunn av endrede omstendigheter uten at det kan anses som omgjøring.

I Lovavdelingens uttalelse i brev 18. januar 2006 til Landbruks- og matdepartementet (JDLOV-2005-4106) viste vi til at forvaltningsloven ikke selv definerer begrepet omgjøring, men at ordlyden i § 35 forutsetter at omgjøring innebærer en endring i et tidligere (enkelt)vedtak. Endringen kan være hel eller delvis. Vi fremhevet også at det ikke er entydig hva som innebærer hel eller delvis endring av et tidligere vedtak. Verken kriteriet «omgjøring» i seg selv eller «endring» gir særlig veiledning. Vi viser ellers til uttalelsen med videre henvisninger, der det fremgår at begrepet «omgjøring» i forvaltningsloven § 35 må forstås videre enn det som kom til uttrykk i de tidlige forarbeidene til forvaltningsloven.

Vi viser videre til Høyesteretts plenumsdom i Rt. 2012 s. 1985, som bekrefter at begrepet «omgjøring» i dag benyttes i en vid betydning, slik at det også kan omfatte endring under henvisning til at det i tiden etter det opprinnelige vedtaket har inntruffet nye faktiske forhold. Vi viser videre til Rt. 2012 s. 681, hvor forvaltningsloven § 35 er nevnt særskilt. 

Sivilombudsmannens uttalelse 11. februar 2013 (SOM-2012-2439) gjaldt endring av eksisterende vedtak om praktisk bistand til en utviklingshemmet person.

Saken gjaldt et tilfelle der en kommune hadde endret praksis med hensyn til utformingen av vedtak. Tjenestemottakerens opprinnelige vedtak var spesifisert i antall timer, mens det nye vedtaket ikke var det. Det ble dermed vanskelig å sammenlikne omfanget av tjenestetilbudet før og etter endringen. Sivilombudsmannen aksepterte forvaltningens standpunkt om at det ikke var påbudt å presisere den innvilgede hjelpen i antall timer i vedtaket, men fant likevel grunn til å understreke at det må stilles krav om at omfanget av tjenestetilbudet tydeliggjøres. Med tanke på behovet for å sikre effektiv klageadgang og overprøving var det «nødvendig med en synliggjøring av innvilget tid» i en eller annen form. Tjenestemottakerens representanter hevdet at tilbudet var redusert, og at dette var i strid med omgjøringsreglene i forvaltningsloven § 35. Sivilombudsmannen tok ikke stilling til dette spørsmålet.

Språklig sett er det nærliggende å anse en reduksjon i løpende helse- og omsorgstjenester som en «omgjøring» eller «endring» av tidligere trufne vedtak. Dette gjelder ikke minst når omfanget av tjenestene er spesifisert med hensyn til tidsbruk og hyppighet. Det må, slik også Sivilombudsmannen gir utrykk for i uttalelsen som er gjengitt ovenfor, stilles visse krav til slik presisering. Etter vår oppfatning taler de beste grunner for at en avgjørelse om vesentlige forandringer sammenlignet med det opprinnelige vedtaket, knyttet til omfanget eller hyppigheten av de innvilgede tjenestene, betraktes som omgjøring i forvaltningslovens forstand. Dette gjelder iallfall der en vesentlig bakgrunn for at vedtakene ble endret, har vært utviklingen i den kommunale økonomien, slik som her. Hvordan en skal vurdere tilfeller der endringen er foranlediget av endrede behov hos den enkelte brukeren, går vi ikke inn på.

Forvaltningsloven § 35 femte ledd åpner, innenfor visse rammer, for omgjøring til skade for tjenestemottaker selv om vilkårene i første ledd ikke foreligger. Dette gjelder «når endringsadgangen følger av annen lov, av vedtaket selv eller av alminnelige forvaltningsrettslige regler». De begrensningene i omgjøringsadgangen som gjelder, har til formål å verne berettigede forventninger hos den enkelte.

I saken her kan det være noe uklart hvilket alternativ i forvaltningsloven § 35 femte ledd en eventuell omgjøringsadgang mest naturlig kan forankres i.

Vi finner det ikke nødvendig å ta stilling til i hvilke tilfeller «alminnelige forvaltningsrettslige regler» eventuelt åpner for omgjøring av vedtak om løpende helse- og omsorgstjenester under henvisning til den økonomiske situasjonen i kommunen. Vi nøyer oss her med å peke på at hensynet til den offentlige økonomi i utgangspunktet ikke har vært ansett som noen særlig vektig omgjøringsgrunn etter dette alternativet, se Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 3. utg. (2007) s. 557 flg. Det er ikke til hinder for at en vurdering av omgjøringsadgangen kan falle annerledes ut med utgangspunkt i rettskildesituasjonen på særskilte rettsområder.

Det er, med sikte på området her, mer nærliggende å vurdere alternativene «annen lov» eller av «vedtaket selv». Uansett hvilket av disse to alternativene som er det mest treffende, er det ved vurderingen vesentlig å se hen til det kompetansegrunnlaget som i første omgang ga hjemmel til å tildele det aktuelle godet. Det har formodningen mot seg at særloven, på et område som dette, åpner for en vidtgående adgang til å treffe tidsubestemte vedtak, ut over det lovfastsatte minimum, uten mulighet til siden å endre innholdet. Det må få konsekvenser også for omgjøringsadgangen, selv om for eksempel en tidsbegrensning eller et forbehold ikke direkte skulle komme til uttrykk i det opprinnelige vedtaket. Dette gjelder også der omgjøring er knyttet til økonomiske forhold i kommunen. Vi viser også til det som er gjengitt nedenfor fra forarbeidene til kommunehelsetjenesteloven 1982. Om omgjøringsadgangen i slike tilfeller bør vurderes med utgangspunkt i kriteriet «annen lov» eller av «vedtaket selv», kan være en smakssak. Det er som nevnt ingen uttrykkelige særregler om omgjøringsadgang i pasient- og brukerrettighetsloven eller helse- og omsorgstjenesteloven. Forvaltningsloven § 35 oppstiller ikke noe krav om at hjemmel for omgjøring er kommet klart til uttrykk i særloven for at alternativet «annen lov» skal være aktuelt. Vi viser i denne sammenheng til Ot.prp. nr. 3 (1976–77) side 98, der det i forbindelse med alternativet «annen lov» heter:

«Denne henvisning til særlovgivningen gjelder for det første de tilfelle hvor loven har bestemmelser som direkte angår endring av vedtak. Særlovgivningen kan imidlertid gi holdepunkter for løsninger også ellers, f.eks. kan de kompetanseregler den inneholder, være slik å forstå at de alltid skal kunne nyttes slik behovet tilsier det.»

Vi finner grunn til å knytte noen ytterligere merknader til alternativet «vedtaket selv». At «endringsadgangen følger […] av vedtaket selv» kan forstås på to måter: som en referanse til hvorvidt det er inntatt et forbehold om endring i vedtaket, eller som en henvisning til situasjoner der adgangen til å omgjøre følger av typen vedtak det er snakk om.

I Bernt/Rasmussen, Frihagens forvaltningsrett 2. utg. bind 1 (2010) s. 332 heter det om dette:

«Unntaket tar i første rekke sikte på situasjoner hvor det så å si ligger implisitt i vedtaket at det skal kunne revurderes senere, typisk ved ikke tidsbestemte ytelser etter sosialtjenesteloven § 5-1.»

Den tidligere sosialtjenesteloven § 5-1 gjaldt økonomisk stønad. Flere av de hensyn som tilsier en slik omgjøringsadgang, gjelder imidlertid også for andre løpende, ikke tidsbestemte vedtak, for eksempel kommunale helse- og omsorgstjenester. En del kommuner velger å gi slike tjenester i større omfang enn hva som følger av minstestandarden, forsvarlighetskravet og retten til nødvendige helse- og omsorgstjenester i pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a annet ledd. Vedtak om løpende helse- og omsorgstjenester, uten fastsatt tidsbegrensning, kunne i en del tilfeller, uten endringsadgang, få virkning flere tiår frem i tid. Det ville innebære en sterk begrensning av kommunenes økonomiske og politiske handlefrihet om slike vedtak ikke kunne omgjøres.

Det gjelder særlig når det er tale om omgjøring basert på generelle kriterier innen et saksfelt. Omlegningen har i et slikt tilfelle en viss likhet med regelendringer. Ved regelendringer er utgangspunktet at disse kan skje med virkning fremover i tid, med mindre inngrep som følge av endringen ville stride mot Grunnloven § 97. Vi finner i den sammenheng grunn til å peke på følgende uttalelse fra Høyesterett i plenum i Rt. 1996 s. 1415 (Borthen-saken) på s. 1425:

«[D]et må være utgangspunktet og hovedregelen at lovbestemte økonomiske ytelser fra det offentlige for fremtiden kan falle bort eller begrenses gjennom ny lovgivning uten hinder av Grunnloven § 97.»

Uttalelsen falt som ledd i drøftelsen av trygderettigheters grunnlovsvern. Etter vårt syn er synspunktet, og de hensyn som ligger bak, også relevant med sikte på en mer generell omlegning av nivået for praktisk bistand i kommunen, så lenge en holder seg innenfor de lovbestemte minstekrav.

Vi nevner også at manglende omgjøringsadgang overfor personer med tidsubegrensede vedtak kunne føre til en uheldig forskjellsbehandling mellom dem som allerede har vedtak og nye grupper av brukere. Også her finner vi grunn til å gjengi et synspunkt fra Borthen-saken (på s. 1432):

«Likhetshensynet må komme inn med tyngde i grunnlovsvurderingen. Selv om blant annet innrettelseshensynet kan gjøre seg gjeldende i særlig grad for pensjonister hvor pensjonen var begynt å løpe, må hensynet til å unngå forskjellsbehandling være vesentlig. En forskjellsbehandling mellom ulike grupper alderspensjonister, hvor ulikheten består i at de er blitt alderspensjonister før og etter en bestemt dato, vil over tid av mange åpenbart bli oppfattet som lite rimelig og velbegrunnet.»

Det som taler mot en utstrakt adgang til å omgjøre løpende vedtak om helse- og omsorgstjenester, er først og hensynet til forutberegnelighet og innrettelse for tjenestemottaker. Det dreier seg ofte om sårbare personer, som har stort behov for klare rammer i hverdagen. Om dette sier Bernt/Rasmussen, Frihagens forvaltningsrett 2. utg. bind 1 (2010) s. 332, i forlengelse av det som foran er sitert fra deres fremstilling:

«Nå er det ikke alltid like opplagt at man uten videre kan eller bør kunne omgjøre et slikt forvaltningsvedtak, som parten i mange tilfeller både kan være sterkt avhengig av, og ha innrettet seg i tillit til. Hvis det ikke er gitt særlige regler om dette, som bestemmelsen i Folketrygdloven § 21-6 annen setning, vil partens vern mot endringer normalt bare ligge i at dette ikke kan skje uten at han er varslet på forhånd og har fått mulighet til å uttale seg [etter forvaltningsloven § 16 første ledd første punktum].»

I denne sammenheng er det også av interesse hva som vil være alternativet dersom kommunene ikke skulle ha mulighet til å justere tjenestetilbudet innenfor rammen av lovens minstestandard ved å omgjøre løpende vedtak som er gitt uten tidsbegrensning. Det vil kunne føre til at kommunene legger om sin praksis slik at det i stedet treffes tidsbegrensede vedtak, som så jevnlig revurderes. Det er ikke gitt at dette er i brukernes interesse, ikke minst med tanke på forutberegneligheten. En jevnlig revurdering av tjenestetilbudet vil medføre usikkerhet for tjenestemottaker, i tillegg til at det er ressurskrevende for forvaltningen. Vi tilføyer at vi ikke skal ha uttalt noe om hvilket alternativ som best ivaretar de kryssende hensyn.

Det kan spørres hvilken betydning det har at vedtakene i saken inneholder et uttrykkelig forbehold. Slik vi ser det, har de forbeholdene som er tatt inn i vedtakene, liten selvstendig betydning. I Sandefjord kommunes vedtak om praktisk bistand i hjemmet heter det:  

«Hjelpen vil bli gitt i forhold til det til enhver tid aktuelle hjelpebehov. Hjelpebehovet, tjenestens omfang og innhold er under kontinuerlig vurdering og kan endres dersom grunnlaget for tjenesten endres.»  

Formuleringen etterlater en viss usikkerhet med hensyn til om forbeholdet først og fremst tar sikte på endringer i brukerens hjelpebehov, eller også viser til andre forhold som kan gi grunnlag for omgjøring, slik som forandringer i kommunens økonomiske situasjon. Uansett er det tvilsomt hvor stor selvstendig betydning man kan tillegge denne typen forbehold. I Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer, 5. utgave (2011) s. 580 heter det om dette:

«Den omstendighet at det offentlige har tatt et generelt forbehold ved fastsettelsen av vedtaket, kan likevel ikke føre til at det oppnås en vesentlig mer vidtrekkende omgjøringsadgang enn ellers.»

En slik generell adgang for forvaltningen til å utvide omgjøringsretten gjennom å innta forbehold i sine vedtak, ville ifølge Woxholth være prinsipielt betenkelig. Graver gir uttrykk for tilsvarende synspunkter i Alminnelig forvaltningsrett, 3. utgave (2007) s. 551.

Bernt skriver i sine kommentarer til forvaltningsloven § 35 på www.rettsdata.no at forvaltningen «[s]om alminnelig utgangspunkt» ikke kan utvide eller innskrenke omgjøringsadgangen gjennom slike forbehold. Unntak fra dette utgangspunktet ser først og fremst ut til å være aktuelt i spesielle situasjoner. I noen tilfeller må det anses som legitimt at forvaltningsorganet gjør parten oppmerksom på at det vedtaket som er truffet, må anses som mer eller mindre foreløpig. Det kan for eksempel være fordi det knytter seg vesentlig usikkerhet til den fremtidige utvikling av forhold som er avgjørende for om vedtaket kan bli stående. Når slik usikkerhet gjør seg gjeldende med spesiell styrke i den enkelte saken, kan det være grunn til å ta et uttrykkelig forbehold om omgjøring i vedtaket. Det blir annerledes når det dreier seg om en mer eller mindre konstant tilstedeværende usikkerhet, for eksempel med hensyn til utviklingen i den kommunale økonomi. Da må utgangspunktet være at man ikke gjennom et generelt forbehold kan utvide omgjøringsadgangen utover det som generelt gjelder på vedkommende rettsområde.

De uttrykkelige forbeholdene har etter dette liten betydning. Det sentrale blir uansett å se særloven og de aktuelle vedtakene i sammenheng. I Frihagen, Omgjøring av forvaltningsvedtak, Lov og Rett 1970 på s. 305 flg. heter det (på s. 334): «Forvaltningens kompetanse til å omgjøre er svært forskjellig fra saksområde til saksområde». Når det gjelder løpende helse- og omsorgstjenester, har omgjøringsadgangen i norsk rett tradisjonelt vært vid. I Ot.prp. nr. 66 (1981–82) s. 31 til kommunehelsetjenesteloven ble det uttalt:  

«Fastlegging av standard må overlates til praksis, og sees på bakgrunn av den økonomiske situasjon i helsesektoren generelt, og i den enkelte kommune spesielt, slik den til enhver tid fortoner seg.»  

I Ot. prp. nr. 29 (1990–91) til den tidligere sosialtjenesteloven er det på side 64 vist til at «omfanget av tjenestene må avgjøres ut fra de konkrete behov og kommunens tjenestetilbud og ressurser». Med henvisning til Fusa-dommen er det fremhevet at det likevel er grenser for hvor lavt nivå kommunen kan legge hjelpen på. Adgangen til omgjøring er ikke eksplisitt problematisert i forarbeidene. Det kan synes som om det ble forutsatt at grensene for hvilke omdisponeringer kommunene kunne gjøre, skulle følge av minstestandarden for forsvarlig tjenestetilbud. På side 49 i proposisjonen heter det:

«Det har lenge vært et mål at kommunale myndigheter skal kunne tilpasse tjenestetilbudet etter lokale behov og forutsetninger.»

Heller ikke i forarbeidene til helse- og omsorgstjenesteloven er adgangen til omgjøring til skade for mottakere av løpende helse- og omsorgstjenester omtalt. Dersom det var meningen å gjøre endringer i den tradisjonelle tilnærming til kommunenes handlefrihet på området, ville det vært naturlig å omtale dette i forarbeidene.

På denne bakgrunn er Lovavdelingen kommet til at for ikke tidsbegrensede vedtak om helse- og omsorgstjenester er adgangen til omgjøring fortsatt vid. Om en formelt skal forankre omgjøringsvurderingen i formuleringen «annen lov», «vedtaket selv», eller en kombinasjon av disse, er som nevnt nærmest en smakssak. Grensen for hvilke omdisponeringer som kan gjøres, følger uansett først og fremst av den lovfestede retten til nødvendige helse- og omsorgstjenester og av kravet til et forsvarlig tjenestetilbud. Også lovfestede og ulovfestede regler om saksbehandlingen og om krav til skjønnsutøvelsen vil innebære et vern for den enkelte.

For tidsbegrensede vedtak kan omgjøringsadgangen stille seg annerledes, ettersom en tidsangivelse i vedtaket i større grad gir en berettiget forventning om at ytelsene skal opprettholdes på samme nivå så lenge vedtaksperioden løper. Hensynet til den kommunale handlefrihet gjør seg heller ikke gjeldende med samme tyngde i slike tilfeller, avhengig av vedtaksperiodens lengde.