§ 33-1 - Departementets svar på anmodning om omgjøring av Statsforvalteren i Oslo og Viken sitt vedtak i klagesak om byggesaksgebyr - gnr. 240 bnr. 326 - Kantorbekken terrasse - Nordre Follo kommune

Vi viser til kommunens anmodning om omgjøring i brev av 24. mai 2022. Anmodningen gjelder Statsforvalteren i Oslo og Viken sitt vedtak av 23. desember 2021. Departementet beklager lang saksbehandlingstid.

Departementets avgjørelse

Anmodningen om omgjøring av Statsforvalteren i Oslo og Viken sitt vedtak av 23. desember 2021 tas ikke til følge.

Sakens bakgrunn

Vi forutsetter at saken er kjent og gir derfor kun en redegjørelse for hovedpunktene i sakshistorikken.

Saken gjelder gebyr for byggesaksbehandling i Nordre Follo kommune. Tiltakshaver ble ilagt et byggesaksgebyr på 1 059 232 kroner i forbindelse med søknad om rammetillatelse til oppføring av fem terrasseblokker (104 boenheter) med garasjekjeller, samt dispensasjon fra reguleringsplan for endret plassering av gangvei. På vegne av tiltakshaver anmodet Advokatfirmaet DLA Piper DA i brev av 27. februar 2020 kommunen om å dokumentere gebyret nærmere, og at gebyret måtte reduseres hvis det ikke var i tråd med selvkost.

Kommunen behandlet anmodningen som en søknad om nedsettelse av gebyr. Kommunen avslo søknaden i vedtak av 19. november 2020. Samtidig ble det samlede gebyret endret til 1 798 200 kroner, da kommunen kom til at det opprinnelige gebyret var basert på feil gebyrregulativ. I henhold til Nordre Follos gebyrforskrift for 2020 § 1-2 skulle gebyret vært beregnet etter de satser som gjaldt når kommunen mottok «komplett sak». Søknaden ble i denne saken ansett å være komplett ved søknad om dispensasjon 14. januar 2020, og gebyret ble derfor beregnet på nytt etter gebyrforskriften for 2020. Vedtaket av 19. november 2020 om å avslå søknaden om nedsettelse av gebyr og fastsettelsen av det nye gebyret ble påklaget av advokatfirmaet DLA Piper på vegne av tiltakshaver i brev av 10. desember 2020. Klagen var rettidig.

Kommunen tok klagen delvis til følge 27. april 2021 og reduserte det nye gebyret til beløpet som opprinnelig ble beregnet etter gebyrregulativet for Oppegård kommune fra 2019, det vil si til 1 059 232 kroner. Saken ble deretter oversendt til Statsforvalteren. I vedtaket av 23. desember 2021 tok Statsforvalteren klagen til følge og reduserte gebyret til 400 000 kroner.

Statsforvalteren har kommentert Nordre Follo kommune sin anmodning om omgjøring i brev av 12. august 2022. Statsforvalteren ser ikke grunnlag for å omgjøre vedtaket.

Anførslene i omgjøringsbegjæringen

Nordre Follo kommune stiller spørsmål ved gyldigheten av Statsforvalterens vedtak. Forut for omgjøringsbegjæringen hadde kommunen derfor innhentet en juridisk utredning fra Holth & Winge AS som støtte for sine anførsler. Kommunen anfører at Statsforvalterens nedsettelse av gebyret fremstår som vilkårlig, og at vedtaket mangler tilstrekkelig begrunnelse. Kommunen spør også om Statsforvalteren har kompetanse til å fastsette et nytt gebyr uten noen form for krav til dokumentasjon og begrunnelse. Videre anfører kommunen at Statsforvalterens vedtak ikke er i tråd med kravene i forvaltningsloven (fvl.) § 17 og § 24. Kommunen stiller også spørsmål ved om hensynet til det kommunale selvstyret er vektlagt i saken. Kommunen ber departementet ta stilling til om vedtaket er gyldig.

Departementets merknader

1. Departementets omgjøringsadgang

Statsforvalteren er delegert myndighet til å avgjøre klagesaker etter plan- og bygningsloven. Vedtak fattet av Statsforvalteren er derfor endelige. Kommunal- og distriktsdepartementet har likevel, som overordnet forvaltningsorgan, adgang til å omgjøre et vedtak truffet av Statsforvalteren, hvis vilkårene for omgjøring er oppfylt, jf. fvl. § 35 andre ledd, jf. første ledd.

Departementet kan omgjøre Statsforvalterens vedtak dersom det må anses ugyldig, jf. fvl. § 35 første ledd bokstav c, jf. andre ledd. Det er likevel ingen plikt til å omgjøre etter bestemmelsen.^[1] Det rettslige grunnlaget for en slik plikt må eventuelt være alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper.^[2] Hvorvidt forvaltningen plikter å benytte sin myndighet til å omgjøre et ugyldig vedtak, beror på en konkret helhetsvurdering.^[3]

Departementets vurdering av gyldigheten i omgjøringssaker begrenser seg til om vedtaket inneholder feil eller mangler av en slik art som gjør at vedtaket må anses som ugyldig. Departementet skal utvise en viss forsiktighet i overprøvingen etter fvl. § 35. Vi bemerker at muligheten til å begjære omgjøring ikke er ment å være en full klagebehandling i tredje instans, men en rettsikkerhetsventil som gir hjemmel til å omgjøre ugyldige vedtak.

2. Vurderingstema og avgrensninger

Departementet skal vurdere om det foreligger feil eller mangler ved Statsforvalteren i Oslo og Viken sitt vedtak av 23. desember 2021 som tilsier at vedtaket er ugyldig. Slik departementet forstår omgjøringsbegjæringen, er kjernen i saken om kommunen i tilstrekkelig grad har synliggjort selvkost i den konkrete saken. Det er også spørsmål om Statsforvalteren hadde kompetanse til å fastsette nytt gebyr, og om reduksjonen av gebyret i klagevedtaket er tilstrekkelig utredet og begrunnet.

Både kommunen og Statsforvalteren har i denne saken lagt til grunn at det er gebyrforskrift for Nordre Follo fra 2020, og ikke gebyrregulativ for Oppegård kommune fra 2019, som utgjør rammen for beregning av gebyret. Det følger også direkte av gebyrregulativet for 2019 at «gebyret fastsettes på vedtakstidspunktet». Dette tilsier at det er gebyrforskriften fra 2020 som er korrekt beregningsgrunnlag. Slik vi forstår det, mener verken kommunen eller Statsforvalteren at gebyrforskriften i seg selv er ugyldig. Departementet vil derfor legge gebyrforskriften til grunn for den videre drøftelsen.

3. Det er strengere krav til synliggjøring av selvkost når byggesaken er atypisk

Det rettslige grunnlaget for gebyr i byggesaker følger av plan- og bygningsloven (pbl.) § 33-1. Bestemmelsen legger selvkostprinsippet til grunn som rettslig ramme for gebyrberegning. Selvkostprinsippet innebærer at inntekter fra gebyret ikke skal overstige kostnadene ved å produsere tjenesten. Kun kostnader som er nødvendige for å gjennomføre oppgaver som kommunen må gjøre for sine innbyggere, kan gebyrlegges. Bestemmelsen sier ikke noe om selvkost gjelder for tjenesteområdet som sådan, for den enkelte sakstype eller i den enkelte sak. I Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 359 har lovgiver likevel uttalt:

«Gebyret skal ikke overstige kommunens nødvendige kostnader på sektoren. Gebyrene skal fastsettes i forhold til arbeidsmengde, men det er ikke meningen at kommunen skal måtte beregne konkret hvor mange timers arbeid som medgår til å behandle den enkelte søknad. Det aksepteres en viss grad av standardisering av gebyrsatsene med utgangspunkt i de gjennomsnittlige utgiftene for vedkommende sakstype, jf. for eksempel Rt-2004-1603.»

Dette viser at både lovgiver og Høyesterett har lagt til grunn at gebyrene kan standardiseres ved at kommunens gjennomsnittlige utgifter for den enkelte sakstype legges til grunn. Utgangspunktet er derfor at kommunen ikke har noen plikt til å foreta en konkret vurdering i hver enkelt sak. Hensynet til effektiv saksbehandling tilsier at gjennomsnittsbetraktninger som utgangspunkt bør kunne legges til grunn.

Samtidig kan standardisering gjennom bruk av såkalte «lineære» gebyrbestemmelser^[4] i gebyrforskrift (regulativ) være problematisk i enkelte tilfeller. I SOM-2015-947 har Sivilombudet uttalt:

«Hvis kommunen kan dokumentere at snittkostnadene som ligger til grunn for gebyrsatsene for disse sakstypene er i samsvar med selvkost, er ikke slike lineære beregningsbestemmelser nødvendigvis problematiske. Bestemmelsene kan imidlertid skape problemer i prosjekter med mange boenheter eller stort bruksareal. Selvkost skal også tilstrebes i den enkelte sak, slik at disse lineære gebyrbestemmelsene vil kunne generere gebyrer som overstiger selvkost i en slik grad at gebyret kan være ulovlig.»

Slik standardisering kan altså medføre at noen saker kan betegnes som «atypiske», ved at beregningsmåten i gebyrforskriften (regulativet) gir et gebyr for tiltaket som åpenbart ikke gjenspeiler faktisk ressursbruk i kommunens saksbehandling. Atypiske saker kan dermed medføre at gebyret for det enkelte tiltaket klart overstiger selvkost, selv om gebyrforskriften i seg selv er lovlig.

Både gebyrregulativet fra 2019 og gebyrforskriften fra 2020 har standardiserte gebyrbestemmelser, ved at gebyrsatsene er beregnet ut fra antall bruksenheter/boenheter osv. I denne saken er det 104 boenheter i fem boligblokker, samt en parkeringskjeller. Departementet er enig med Statsforvalteren og kommunen i at dette derfor kan betegnes som en atypisk sak.

4. Kommunen har i tilstrekkelig grad synliggjort at gebyret er i tråd med selvkost

Atypiske saker kan medføre at det konkrete gebyret for tiltaket klart overstiger selvkost, og dermed utgjør et ulovlig høyt gebyr, selv om bestemmelsen i gebyrforskriften (regulativet) i seg selv er lovlig. For atypiske saker er det strengere krav til kommunens synliggjøring av selvkost i den enkelte sak. I slike saker har kommunen, og Statsforvalteren som klageinstans, også en strengere plikt til å opplyse saken tilstrekkelig og begrunne sine vurderinger, jf. forvaltningsloven §§ 17 og 24. Det følger også direkte av veilederen.^[5]

Spørsmålet er om Nordre Follo kommune, og Statsforvalteren i Oslo og Viken som klageinstans, i tilstrekkelig grad har synliggjort hvilket arbeid kommunen har hatt med saken som kan forsvare det endelige byggesaksgebyret i denne saken.

Departementet vil presisere at det i utgangspunktet ikke er noe i veien for at en kommune likevel ilegger fullt gebyr i en atypisk sak der gebyrforskriften bruker standardiserte gebyrsatser, så lenge kommunen kan synliggjøre at gebyrbeløpet gjenspeiler faktisk ressursbruk i kommunens saksbehandling. Det kommunen skal gjøre, er å synliggjøre at det gebyret som kreves i saken er et resultat av kommunens behandling av den. I en uttalelse fra 14. november 2019 (sak 19/4726) har departementet oppstilt noen momenter som er relevante ved vurderingen av om arbeidet er tilstrekkelig synliggjort:

«En måte å synliggjøre dette på kan være at kommunen viser hvor omfattende saksbehandlingen har vært ved f.eks. å redegjøre for hva som har vært krevende avklaringer og hvilke oppgaver/aktiviteter de har utført i saken. Det kan være antall brev de har måtte skrive, antall møter de har hatt med søker/tiltakshaver underveis, avklaringer de har måttet gjøre med andre myndigheter, hvor mange personer som har vært involvert i drøftelser av saken mv. En annen måte kostnadene kan dokumenteres på er at kommunen fører en oversikt over timebruk og eventuelle andre påløpte kostnader som har vært reelle og relevante. En slik registrering av timebruk i hver enkelt sak vil da også kunne nyttes som det statistiske grunnlaget som er nødvendig for å dokumentere at selvkostprinsippet etterleves. Kommunen kan også ha tilgjengelig nødvendig empiri for fastsettelse av arealklasser og korresponderende gebyrposter i gebyrregulativet som sådan. Dersom det ikke føres timer eller det ikke på en annen måte med tilfredsstillende grad av sikkerhet kan dokumenteres hvilke kostnader kommunen har hatt i den enkelte saken, vil det etter forholdene være nødvendig å sette ned gebyret for å sikre at det ikke overskrider selvkost.»

Departementet vil nedenfor gå gjennom Statsforvalterens vurdering og begrunnelse knyttet til dette spørsmålet i vedtaket av 23. desember 2021 og gi fortløpende merknader.

Statsforvalteren har i sitt vedtak av 23. desember 2021 uttalt om kravet til dokumentasjon i atypiske saker: «Statsforvalteren er av den oppfatning at denne saken kan betegnes som en «atypisk» sak, og vi ser at kommunen har forsøkt å sannsynliggjøre arbeidet den har hatt med saken i klagebehandlingen.» (vår utheving)

Departementet vil til dette bemerke at vår uttalelse av 14. november 2019 ikke oppstiller noe krav om sannsynliggjøring, men om synliggjøring, jf. også sitatet fra uttalelsen ovenfor. Spørsmålet i klagebehandlingen er ikke hva som etter Statsforvalterens skjønn fremstår som sannsynlig ressursbruk i en slik sak, men om kommunen har synliggjort at den faktiske ressursbruken tilknyttet den konkrete byggesaken gjenspeiles i det konkrete gebyrbeløpet.

I vedtaket legger Statsforvalteren videre til grunn at det er tidsbruken kommunen skal redegjøre nærmere for, i form av å utarbeide oversikter over tidsbruk i ettertid:

«Som grunnlag og utgangspunkt for redegjørelsen for den konkrete tidsbruken viser kommunedirektøren til oppbygningen av gebyrberegningen for denne saken etter gebyrregulativet for Nordre Follo kommune 2020. Ifølge kommunen er ikke totalbeløpene relevante, men kommunen tar utgangspunkt i strukturen for den videre drøftelsen. […] Basert på kommunens redegjørelse har vi laget følgende oversikt over noe av tidsbruken i foreliggende sak. […] Vi har også bedt kommunen om å redegjøre ytterligere for tidsbruken i saken […]» (vår utheving)

Departementet vil også her bemerke at Statsforvalteren synes å legge til grunn et uriktig vurderingstema. Kommunen skal synliggjøre sin ressursbruk i saken, ikke tidsbruk. Som departementet også la til grunn i uttalelsen av 14. november 2019, er føring av timer én av flere måter å synliggjøre kommunens faktiske ressursbruk i den enkelte saken. Dette forutsetter imidlertid at kommunen har et system for fortløpende timeføring underveis i saksbehandlingen, jf. også formuleringen «dersom det ikke føres timer» i uttalelsen.

I denne saken har ikke Nordre Follo kommune ført timer fortløpende i saken. Dette er ikke uvanlig, men tvert imot vanlig praksis i mange kommuner. Da vil naturlig nok ethvert forsøk på å synliggjøre ressursbruk gjennom timeføring i ettertid bli et grovanslag og ikke særlig godt egnet. Dette påpeker også kommunen i sin redegjørelse, gjengitt i Statsforvalterens vedtak:

«Når kommunen ikke underveis i saken har ført timer over konkret tidsbruk, er det ikke mulig å gjøre rede for nøyaktig tidsbruk.» (vår utheving).

Basert på kommunens forsøk på å imøtekomme Statsforvalterens krav om redegjørelse for tidsbruk, konkluderer Statsforvalteren slik på spørsmålet om det ilagte gebyret er i tråd med selvkostprinsippet:

«Kommunen oppgir at gebyrets størrelse tilsier 1177 arbeidstimer. […] Statsforvalteren finner dette svært usannsynlig da kommune har brukt ca. 20 uker på å behandle søknaden og i denne perioden har kommunen ventet på ytterligere dokumentasjon/opplysninger samt at desember måned medfører flere fridager på grunn av jul og nyttår. […] Det synes klart at kommunen har hatt mye arbeid med dette utbyggingsprosjektet, både før og etter komplett søknad forelå. Tiltakets størrelse og kompleksitet har utvilsomt påvirket tidsbruken i saken, men det er, slik vi ser det, tvilsomt at det har vært så tidkrevende at det kan forsvare det ilagte gebyret på kr 1 059 232. Det er etter vår oppfatning ikke nok å henvise til at saken har vært svært omfattende – herunder oppgaver som tilsyn, ulovlighetsoppfølging og arbeid i forbindelse med søknad om nedsettelse av gebyr – og at den har pågått over lang tid for å begrunne et så høyt saksbehandlingsgebyr som i denne saken. […] Kommunen har etter vår vurdering forsøkt å dokumentere sakens timeforbruk, men timeforbruken virker for oss usannsynlig. Vi kan ikke se at det er dokumentert at gebyret er innenfor selvkost.» (vår utheving)

Statsforvalteren angir at det er «tvilsomt» og «svært usannsynlig» at gebyret er innenfor selvkost, basert på kommunens anslag for «sakens timeforbruk». Det er som nevnt ikke dette som er vurderingstemaet. Spørsmålet er om kommunen i tilstrekkelig grad har synliggjort sin ressursbruk, slik at gebyret er i tråd med selvkostprinsippet og dermed lovlig. I denne vurderingen er det kommunens nærmere begrunnelse som er avgjørende, ikke forsøkene på å dokumentere timeforbruk i etterkant, på Statsforvalterens oppfordring. Selv om synliggjøring av ressursbruk gjennom forsøksvise anslag på timebruk kan være relevant ved vurderingen, vil dette i seg selv ikke være avgjørende for om kommunens gebyrfastsettelse er lovlig.

Det er noe uklart for departementet om Statsforvalteren mener gebyret er ulovlig eller urimelig. Dersom Statsforvalteren mener gebyret er urimelig, er det et spørsmål som Statsforvalteren har begrenset adgang til å overprøve, jf. fvl. § 34 andre ledd og hensynet til det kommunale selvstyret, og det stilles strenge krav til begrunnelse. Dersom Statsforvalteren mener gebyret er ulovlig, er det uansett strenge krav til begrunnelse for å endre vedtaket. Det avgjørende blir uansett i begge tilfeller om kommunen har synliggjort sin ressursbruk i tilstrekkelig grad.

Etter departementets oppfatning har kommunen i denne saken i tilstrekkelig grad synliggjort at gebyret er i tråd med selvkost. Vi ser behov for å begrunne dette nærmere ved å gå gjennom og kommentere utdrag fra kommunens redegjørelse for ressursbruken i saken.

Kommunen tar i klagebehandlingen (saksframlegg av 27. april 2021) utgangspunkt i gebyrforskriften for 2020 og redegjør for ressursbruk etter forskriftens inndeling i grunngebyr, jf. § 3-2, registreringsgebyr, jf. § 3-3, saksbehandlingsgebyr, jf. § 3-8-1, og gebyr for dispensasjonssøknad, jf. § 1-6.

Kommunen forklarer at grunngebyret er et enhetsgebyr per byggesak på 6300 kroner som skal dekke «opprettelse av saker i saksbehandlingssystemet, innregistrering (journalføring) av søknader, henvendelser og dokumenter, arkivtjeneste, administrering av IKT-systemene, fakturering osv», i tillegg til «kommunens ulovlighetsoppfølging» og «arbeidet med å utstede ferdigattest».^[6] For å synliggjøre ressursbruken i den konkrete saken, viser kommunen til at saken måtte registreres inn to ganger på grunn av kommunesammenslåing, at det var tekniske problemer med de nye digitale systemene og at registrering av journalposter og  vedlegg derfor i stor grad måtte gjøres manuelt. Kommunen viser til at også fakturering av gebyrer måtte gjøres manuelt. Det er også lagt til grunn at det gjenstår ytterligere arbeid i byggesaken, blant annet knyttet til fakturering og søknad om ferdigattest. Videre viser kommunen til at avvik avdekket i tilsynssak har medført arbeid med ulovlighetsoppfølging (varsling og vedtak om overtredelsesgebyr).

Etter departementets oppfatning har kommunen her i tilstrekkelig grad synliggjort at et grunngebyr på 6300 kroner klart er i tråd med selvkostprinsippet.

Kommunen forklarer at registreringsgebyret skal dekke «kostnadene kommunen har i forbindelse med registreringsarbeidet kommunen skal gjøre i matrikkelen, knyttet til det konkrete tiltaket søknaden gjelder».^[7] Det skal etter ordlyden i gebyrforskriften betales ett registreringsgebyr per bruksenhet, også ved endring av bruksenhet. Ut fra gebyrforskriftens bestemmelser ville gebyret i den konkrete saken bli 141 750 kroner. Ved drøftelsen av ressursbruken i den konkrete saken, viser kommunen imidlertid til at nye erfaringer fra 2020 tilsier at den reelle registreringskostnaden per bygg utover den første bruksenheten ligger på gjennomsnittlig 180 kroner per bruksenhet. Dermed kommer kommunen til at samlet registreringsgebyr i denne konkrete saken utgjør 25 920 kroner, det vil si en reduksjon på 115 830 kroner sammenlignet med gebyrforskriften § 3-3.

Slik departementet ser det, viser kommunens reduksjon av registreringsgebyret at det er tatt høyde for sakens atypiske karakter og at registreringsgebyret i denne saken klart er i tråd med selvkostprinsippet.

Det følger videre av kommunens redegjørelse at saksbehandlingsgebyret og gebyret for dispensasjonssøknad skal dekke byggesaksbehandling av fem store boligbygg og garasjekjeller, samt dispensasjon for flytting av gangvei.

Kommunen drøfter først anførselen fra tiltakshaver om at det må antas å være svært tidsbesparende at den forutgående plansaken og den aktuelle byggesaken ligger nær hverandre i tid, det vil si at kjennskap til prosjektet fra planbehandlingen vil ha betydning for kommunens ressursbruk i byggesaken. Kommunen uttaler blant annet:^[8]

«Kommunedirektøren […] presiserer at det er ulike vurderinger som gjøres i plansaken og byggesaken. Selv om det omsøkte prosjektet er nærmest identisk med illustrasjonsprosjektet i plansaken, må byggesaksbehandleren likevel gå gjennom og kontrollere de faktiske dokumentene som følger byggesøknaden, at de er i tråd med plan- og bygningslovens og reguleringsplanens bestemmelser. […] Som tidligere påpekt var søknaden svært mangelfull da den ble sendt inn til kommunen, der blant annet flere rekkefølgekrav i reguleringsplanen ikke var oppfylt. […] Kommunedirektøren er uenig med klager i at kommunens tidsbruk i byggesaksbehandlingen må være svært begrenset som følge av at den gjeldende reguleringsplanen er helt ny. Alle dokumenter og all kommunikasjon som følger søknaden, må gjennomgås, og enkelte dokumenter må sammen med oversendelsesbrev videresendes til andre enheter for uttalelse. Det bemerkes også at når kommunen mottar en såpass ufullstendig rammesøknad som i denne saken, blir kommunens gjennomgang og kontroll av dokumentasjon og uttalelser naturlig nok noe mer nøye enn hvis innsendt søknad bare har mindre mangler. Det kreves mer oppfølging.»

Departementet er enig med kommunen i at det på generelt grunnlag ikke er automatikk i at nærhet i tid mellom plansaken og byggesaken medfører mindre ressursbruk i byggesaken. Som ellers ved gebyrfastsettelsen, er det avgjørende spørsmålet om kommunen kan synliggjøre at denne nærheten i tid ikke har vært ressursbesparende. Slik departementet ser det, har kommunen her redegjort tilstrekkelig for at det er tilfellet.

Videre redegjør kommunen for ressursbruken knyttet til søknad om rammetillatelse og dispensasjon. Kommunen har oppstilt en detaljert oversikt over arbeid, med datoer, fra søknadstidspunktet 22. august 2019 og fram til rammetillatelse ble gitt, 20. januar 2020.^[9]

Der fremgår det blant annet at den opprinnelige søknaden/oversendelsen omfattet 41 dokumenter som måtte gjennomgås, i tillegg til at det var nødvendig å sette seg inn i bestemmelsene i reguleringsplanen for området på nytt for å vurdere om innsendte dokumenter var i samsvar med planen, noe de etter det opplyste ikke var. Videre fremgår det at blant annet planavdelingen, kommunens virksomhet for vei, vann og avløp og virksomhet for samfunnsutvikling måtte involveres i saksbehandlingen for vurdering av ulike forhold i byggesaken, særlig knyttet til Kantorbekken. Det ble sendt mangelsbrev til søker, med henvisning til flere forhold som måtte avklares før søknaden var komplett, blant annet fire rekkefølgekrav i reguleringsplanen. Videre går det fram av oversikten at kommunen i flere omganger måtte innhente ytterligere dokumentasjon og redegjørelser fra søker uten at søknaden ble komplett. Blant annet er det behov for oppdatert situasjonskart som bekrefter eiendomsdannelse, samtykke fra nabo til åpning av Kantorbekken, og dispensasjon fra plan for endret gangvei. Søknad om dispensasjon måtte gjennomgås og behandles før rammetillatelse kunne gis.

Kommunen begrunner deretter nærmere hvorfor denne byggesaken har vært så omfattende:

«Ifølge virksomhet byggesak har det omsøkte tiltaket vært omfattende og tidkrevende fordi prosjektet består av flere ulike byggetiltak. Søknaden omfatter som tidligere nevnt boligblokker og en garasjekjeller. Eiendommen det bygges på, ligger sentralt på Kolbotn, og det innebærer stor byggeaktivitet i et eksisterende boligområde, med de utfordringene det innebærer, blant annet i forhold til naboer. Kommunedirektøren presiserer at gebyrsatsene ikke nødvendigvis gjenspeiler eventuelle tidsbesparelser ved at for eksempel flere boligblokker behandles i samme sak. Flere blokker på samme eiendom kan imidlertid også gjøre saken mer kompleks, knyttet til hvilke vurderinger som må gjøres, og forståelsen av byggesaken. Forhold innad på eiendommen og mellom blokker må også vurderes, ikke bare forholdet til nabogrenser. I denne saken gjør også forholdet til veien og bekken saken mer kompleks.»

Når det gjelder igangsettingstillatelse og midlertidig brukstillatelse, viser kommunen til at det også har påløpt noe ekstra arbeid og utgifter knyttet til første igangsettingstillatelse og midlertidig brukstillatelse.^[10]  Dette kommer i tillegg til gebyrforskriftens egne satser for saksbehandlingsgebyret ved slike søknader.^[11] Slik departementet forstår det, legger kommunen i denne saken til grunn at disse ekstrakostnadene er innberegnet i det alminnelige saksbehandlingsgebyret etter §§ 3-8-1 og 1-6. Kommunen peker også på at det er vanlig å gjennomføre besiktigelser av byggeplassen underveis, fra første igangsettingstillatelse fram mot ferdigattest.

Når det gjelder ressursbruk til tilsyn, viser kommunen til at 20 % av saksbehandlingsgebyret skal dekke dette, jf. gebyrforskriften § 3-4. Kommunen viser til at tilsynsavdelingen har vært involvert i seks saker i forbindelse med den aktuelle byggesaken, og at det per mars 2021 er opprettet tre tilsynssaker, som erfaringsmessig koster mellom 30 000 og 60 000 kroner i store byggesaker som denne.^[12] Kommunen redegjør her nærmere for hver av de seks sakene, som knytter seg til støy fra mobilt knuseverk, utslipp av anleggsvann i Kantorbekken, dokumenttilsyn med prosjektering av garasjekjelleren, sperring av gangvei, sprengningsuhell og besiktigelse som avdekket mangelfull skilting og sikring.

Behandlingen av søknader om nedsettelse av gebyr må etter kommunens vurdering også inngå i ressursbruken knyttet til saken. Kommunen viser blant annet til at sakene har reist omfattende spørsmål, og at det har vært ressurskrevende å sette seg inn i gebyrregelverket og den konkrete saken.

På bakgrunn av gjennomgangen ovenfor er departementet som nevnt av den oppfatning at kommunen i tilstrekkelig grad har synliggjort at faktisk ressursbruk gjenspeiles i det ilagte gebyret, det vil si at gebyret er i tråd med selvkostprinsippet og dermed lovlig. Vi legger særlig vekt på at kommunen har redegjort for ressursbruken knyttet til hver enkelt gebyrpost i den konkrete saken, at kommunen for den nærmere saksbehandlingen har vist til en detaljert oversikt over arbeidsoppgaver fra rammesøknad til vedtak, samt redegjort for etterfølgende arbeid og hva som har gjort dette tidkrevende. Kommunen har – helt i tråd med departementets uttalelse av 14. november 2019 – pekt på hva som har vært krevende avklaringer, hvilke oppgaver de har utført i saken, antall brev de har måttet skrive, omfanget av kommunikasjon og møter med søker/tiltakshaver underveis, avklaringer med andre myndigheter og hvor mange saksbehandlere som har vært involvert i drøftelser av saken mv. Videre har kommunen i avslaget på søknad om redusert gebyr og i klagebehandlingen foretatt rimelighetsvurderinger i lys av gebyrforskriften av 2020, slik at gebyret ble redusert.

Basert på kommunens redegjørelser kan ikke departementet se at Statsforvalteren har hatt grunnlag for å redusere gebyret. Etter departementets oppfatning er et gebyr på 1 059 232 kroner ikke i strid med selvkostprinsippet i denne konkrete byggesaken.

5. Statsforvalterens reduksjon av gebyret mangler begrunnelse, og vedtaket er ugyldig

Statsforvalteren har i vedtaket av 21. desember 2021 vist til at «timeforbruken virker for oss usannsynlig», og på dette grunnlaget kommet til at det ikke «er dokumentert at gebyret er innenfor selvkost», jf. sitatet gjengitt i punkt 4 ovenfor. Statsforvalteren fastsetter deretter skjønnsmessig et nytt gebyrbeløp, og viser til at departementets uttalelse av 14. november 2019 åpner for det i et tilfelle som dette. Spørsmålet er om dette er en riktig forståelse.

Drøftelsen ovenfor har vist at departementet mener at kommunen har synliggjort at faktisk ressursbruk i saken gjenspeiles i det ilagte gebyret, det vil si at gebyret er lovlig og i tråd med selvkostprinsippet. Statsforvalteren har, så vidt departementet kan se, ikke gitt noen nærmere begrunnelse for at gebyret må være i strid med selvkostprinsippet enn at det virker «tvilsomt» og «usannsynlig» med den tidsbruken som kommunen i ettertid har forsøkt å anslå. Statsforvalteren viser til at forvaltningen har bevisbyrden for at gebyret er lovlig. Det er departementet enig i. Det betyr imidlertid at samme bevisbyrde inntrer for Statsforvalteren, når Statsforvalteren selv velger å redusere gebyret ut fra en skjønnsmessig vurdering.

Statsforvalteren har i sin uttalelse til omgjøringsbegjæringen av 12. august 2022 uttalt at de ikke har innfortolket et særskilt dokumentasjonskrav ved reduksjon av gebyr, siden departementets uttalelse legger opp til skjønnsmessig reduksjon. Som tilleggsbegrunnelse for at reduksjonen er nødvendig, viser Statsforvalteren til at «det må forventes at den enkelte kommune organiserer arbeidet på en effektiv måte», og at det «ikke er forsvarlig med en så høy tidsbruk som kommunen viser til i denne saken».

Når vi i vår tolkningsuttalelse viser til at Statsforvalteren selv kan fastsette gebyret skjønnsmessig, er det forbeholdt tilfellene der «det ikke føres timer eller det ikke på annen måte med tilfredsstillende grad av sikkerhet» kan synliggjøres at gebyret er i tråd med selvkostprinsippet, jf. også overskriften i uttalelsens punkt 4, «Dersom kommunen ikke fremlegger beregninger». Det er kun dersom kommunen ikke tilfredsstillende har synliggjort «på annen måte» at gebyret er lovlig, at det blir nødvendig å fastsette et skjønnsmessig gebyr som med tilstrekkelig grad av sikkerhet er innenfor selvkost.

I denne saken har kommunen etter departementets vurdering med «tilfredsstillende grad av sikkerhet» synliggjort sammenhengen mellom faktisk ressursbruk og ilagt gebyr, jf. momentene som uttalelsen oppstiller for synliggjøring. Da er det etter vår oppfatning ikke adgang til å fastsette et redusert gebyr, uten at Statsforvalteren må oppfylle de samme kravene til synliggjøring og begrunnelse som kommunen. Kravene til begrunnelse og utredning, jf. fvl. §§ 24 og 17, må være oppfylt. Det kan ikke departementet se at er tilfellet for Statsforvalterens beregning av nytt gebyr. Statsforvalterens vedtak av 21. desember 2021 er etter dette ugyldig. Spørsmålet i det videre er om departementet skal omgjøre vedtaket.

6. Departementet omgjør likevel ikke vedtaket

Adgangen til å omgjøre etter fvl. § 35 andre ledd, jf. første ledd bokstav c, er diskresjonær, jf. ordlyden «kan». Dette er også lagt til grunn i rettspraksis, se HR-2019-2396- A avsnitt 75 og LH-2015-167189. Selv om et vedtak er ugyldig, må det vurderes konkret om vedtaket skal omgjøres. Vi viser her til avsnitt 73 i HR-2016-2017-A:

«Som jeg allerede har slått fast, hefter det en innholdsmangel ved vedtak som hviler på et uriktig faktisk grunnlag. Forvaltningsrettens klare utgangspunkt er at slike innholdsmangler medfører ugyldighet. Noen helt unntaksfri regel er dette likevel ikke, og det enkelte vedtak må vurderes konkret. Når det er aktuelt å statuere ugyldighet til ugunst for parten, har det blant annet betydning hvor lang tid som har gått og i hvilken grad parten har innrettet seg etter vedtaket, se Eckhoff/ Smith, Forvaltningsrett, 10. utgave, 2014 side 463.» (vår utheving)

Det samme er lagt til grunn av Sivilombudet.^[13] Det må foretas en konkret vurdering hvor det tas hensyn til blant annet tidsmomentet, skyldmomentet, innrettelse og feilens art. Vurderingen kan innebære at omgjøringskompetansen likevel ikke anvendes. Forvaltningen har med andre ord ikke en ubetinget plikt til å omgjøre ugyldige vedtak.

I denne saken vil omgjøring av Statsforvalterens vedtak være til ugunst for en privat part. Tiltakshaver ble som følge av Statsforvalterens vedtak ilagt et betraktelig lavere gebyr, 400 000 kroner, sammenliknet med det som kommunen hadde lagt til grunn og synliggjort lovligheten av i klagebehandlingen,1 059 232 kroner. Dersom departementet omgjør vedtaket, vil korrekt gebyr innebære mer enn en dobling og en stor økonomisk belastning for tiltakshaver.

Videre er det forvaltningen som har bevisbyrden for at gebyret er i tråd med selvkost. I denne saken er det forvaltningen som kan bebreides for at det endelige vedtaket er ugyldig, ikke tiltakshaver. Tiltakshaver har benyttet sin adgang til å søke om reduksjon av gebyr, men det er forvaltningen som gjennom en feilaktig forståelse av kravet til synliggjøring av selvkost i atypiske saker har lagt til grunn et uriktig gebyrbeløp. Departementet vil understreke at vi har forståelse for at vurderingen har vært vanskelig for både kommunen og Statsforvalteren, ettersom det har vært lite tilgjengelig veiledning og rettskilder om hvordan kravet skal forstås.

Etter departementets oppfatning veier disse forholdene tungt i retning av at departementet ikke bør omgjøre vedtaket, selv om feilen åpenbart har hatt innvirkning på vedtakets gyldighet. Vi viser også til at det er kommunen som har anmodet om omgjøring og stilt spørsmål ved vedtakets gyldighet. Slik vi forstår omgjøringsbegjæringen, er det sentrale for kommunen å få overprøvd Statsforvalterens praktisering av gebyrreglene, i lys av denne konkrete saken, ikke primært å få kreve inn et høyere gebyr.

Departementet har derfor etter en helhetsvurdering kommet til at det av hensyn til den private parten i saken ikke er hensiktsmessig å omgjøre vedtaket. Vi håper imidlertid at vår drøftelse av sakens problemstillinger og hvordan kravet til synliggjøring av selvkost skal forstås kan være oppklarende for kommunen og Statsforvalteren.

 

Kopi:

Statsforvalteren i Oslo og Viken

 

^[1] Se uttalelse fra Sivilombudet i sak 2014/3496.

^[2] Ot.prp. nr. 3 (1976-1977) s. 98.

^[3] Se blant annet Graver, Alminnelig forvaltningsrett (4. utg. 2015) s. 490 og Frihagen, Forvaltningsrett III (4. utg. 1992) s. 39 flg.

^[4] Bestemmelser med faste gebyrsatser som beregnes for eksempel ut fra gulvareal eller antall boenheter/tiltak.

^[5] Veileder H-2514 B for beregning av selvkost og gebyrforskrift i byggesaker.

^[6] Saksframlegg av 27. april 2021 s. 19.

^[7] Saksframlegg av 27. april 2021 s. 20.

^[8] Saksframlegg av 27. april 2021 s. 22.

^[9] Saksframlegg av 27. april 2021 s. 23.

^[10] Saksframlegg av 27. april 2021 s, 25.

^[11] Se gebyrforskriften §§ 3-11 og 3-12.

^[12] Saksframlegg av 27. april 2021 s. 26.

^[13] Se blant annet Sivilombudets uttalelse i sak 2019/12.