§ 32-8 - Departementets svar på anmodning om omgjøring av Fylkesmannens opphevelse av vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr - Oslo kommune - Damveien 15 b - gnr 86 bnr 741

Departementets svar på anmodning om omgjøring av Fylkesmannens opphevelse av vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr - Oslo kommune - Damveien 15 b - gnr 86 bnr 741

 Vi viser til brev datert 11.12.2014 fra Oslo kommune, hvor kommunen anmoder Kommunal- og moderniseringsdepartementet om å omgjøre Fylkesmannen i Oslo og Akershus sitt vedtak datert 19.09.2014 etter forvaltningsloven (fvl.) § 35 første ledd bokstav c. Departementet beklager sen tilbakemelding.

Departementets avgjørelse

Begjæringen om omgjøring av Fylkesmannens vedtak av 19.09.2015 tas ikke til følge.

Sakens bakgrunn 

Saksforholdet forutsettes kjent og departementet viser derfor kort til den tidligere saksbehandlingen.

Oslo kommune ila Spakmo AS (ansvarlig utførende) et overtredelsesgebyr på kr 20.000 i vedtak datert 07.05.2014. Gebyret ble begrunnet med at selskapets avfallshåndtering ble ansett å være i strid med byggteknisk forskrift, jf. TEK10 §§ 9-8  og 9-9.

Overtredelsesgebyret ble ilagt med henvisning til pbl. § 32-8 første ledd, jf. byggesaksforskriften (SAK) § 16-1 første ledd bokstav c. Kommunen mente foretaket som et minimum hadde handlet uaktsomt.

Foretaket påklaget overtredelsesgebyret ved e-post datert 25.05.2014. Klagen gjaldt i hovedsak størrelsen på gebyret. 

I vedtak datert 19.09.2014 opphevet Fylkesmannen kommunens vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr med henvisning til at det forelå en rettsanvendelsesfeil. Fylkesmannen begrunnet opphevelsen med at kommunen ikke hadde vist til en av handlingsnormene i pbl. § 32-8 første ledd, bokstav a til l. Det ble videre lagt til grunn at SAK § 16-1 første ledd er en utmålingsbestemmelse og ikke en selvstendig hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr. Fylkesmannen la også til grunn at TEK §§ 9-8 og 9-9 ikke er selvstendige hjemmelsgrunnlag for å ilegge overtredelsesgebyr, jf. pbl. § 32-8 andre ledd.

I brev datert 22.10.2014 anmodet kommunen Fylkesmannen om å omgjøre sitt eget vedtak. Begrunnelsen for anmodningen om omgjøring var at kommunen mente at overtredelsesgebyr kan ilegges med hjemmel i pbl. § 32-8, jf. SAK § 16-1 første ledd, da SAK § 16-1 må anses som selvstendig hjemmel for ileggelse av overtredelsesgebyr.

Fylkesmannen fastholdt sin vurdering i brev datert 24.10.2014, og omgjøringsbegjæringen ble ikke tatt til følge. Plan- og bygningsetaten har i brev av 11.12.2014 anmodet departementet om å omgjøre Fylkesmannens vedtak i medhold av pbl. § 35 første ledd, bokstav c.

Departementet varslet mulig omgjøring av Fylkesmannens vedtak i brev datert 17.09.2015. Fylkesmannen oversendte merknader til varselet i brev datert 30.09.2015. 

Departementet bemerker

1. Innledning - departementets omgjøringsadgang

Departementet gjør for ordens skyld oppmerksom på at Fylkesmannen er delegert myndighet til å avgjøre klagesaker etter plan- og bygningsloven. Vedtak fattet av Fylkesmannen er dermed endelige. Kommunal- og moderniseringsdepartementet har imidlertid, som overordnet forvaltningsorgan, adgang til å omgjøre et vedtak truffet av Fylkesmannen, forutsatt at vilkårene for omgjøring er oppfylt, jf. fvl. § 35.

Vi understreker at departementet kun vil foreta en vurdering av om det foreligger grunnlag for omgjøring av Fylkesmannens vedtak av 19.09.2014, herunder om det foreligger feil eller mangler ved vedtaket som medfører ugyldighet.

   2. Omgjøring etter fvl. § 35 andre ledd, jf. første ledd bokstav c

Oslo kommune har anmodet departementet om å omgjøre Fylkesmannens vedtak av 19.09.2014 i medhold av fvl. § 35 andre ledd, jf. første ledd, bokstav c. I omgjørings-begjæringen datert 11.12.2014 anfører Oslo kommune at Fylkesmannens vedtak er ugyldig som følge av rettsanvendelsesfeil.

Det sentrale spørsmålet for departementet er om Fylkesmannens vedtak er ugyldig. Departementet vil i denne forbindelse vurdere om kommunens manglende angivelse av handlingsnorm i loven medfører at kommunens vedtak blir ugyldig, slik Fylkesmannen har lagt til grunn.

Fylkesmannen anfører at det faller utenfor pbl. § 32-8 sjette ledd å vedta forskriftsbestemmelser med egne handlingsnormer, og at det derfor ikke kan ilegges overtredelsesgebyr i medhold av SAK § 16-1 første ledd bokstav c. Det fremstår for departementet som Fylkesmannen mener at forskriftsbestemmelsen i SAK § 16-1 kun kan benyttes som en utmålingsbestemmelse, og at den utover dette må anses ugyldig.

Departementet vil først kommentere Fylkesmannens anførsler om gyldigheten av forskriftsbestemmelsen i SAK § 16-1.

a. Forskriftshjemmelen i pbl. § 32-8 sjette ledd

Slik departementet forstår anførslene i saken mener Fylkesmannen at departementet ikke har hjemmel i pbl. § 32-8 sjette ledd til å vedta forskrifter med handlingsnormer. Fylkesmannen synes å være av den oppfatning at angivelse av handlingsnormer i forskrift, selv om disse er innenfor rammene i loven, vil innebære at det gis nye materielle bestemmelser som i prinsippet vil kunne ta pbl. § 32-8 sin plass som utgangspunkt for overtredelsesgebyr. Fylkesmannen mener dette følger av en naturlig, språklig forståelse av ordlyden i forskriftsbestemmelsen i § 32-8 sjette ledd. Videre siterer Fylkesmannen O.J. Pedersen m.fl., "Plan- og bygningsrett", 2. utgave av 2011, del 2, s. 656-657, hvor det legges til grunn at forskriften er i strid med legalitetsprinsippet og ugyldig.

Det fremstår for departementet som Fylkesmannen dermed har funnet grunnlag for å se bort fra forskriftsbestemmelsen i SAK § 16-1 i gjeldende sak, med unntak for den delen av bestemmelsen som gjelder utmåling av gebyrets størrelse.

Vi viser til Fylkesmannens merknader i brev datert 17.09.2015 hvor følgende er uttalt:

"Fylkesmannen vil fremheve sondringen mellom å praktisere en bestemmelse og gi bestemmelsen nytt innhold—nye handlingsnormer. Etter Fylkesmannens syn gir pb1.§ 32-8 sjette ledd departementet kompetanse til å gi føringer for hvordan bestemmelsen om overtredelsesgebyr kan benyttes, men den gir ikke departementet kompetanse til å utvide anvendelsesområdet med å tillegge bestemmelsen nye eller endrede handlingsnormer. Dette vil være i strid med legalitetsprinsippet og det er derfor Fylkesmannens syn at SAK10 § 16-1 første ledd bokstav c ikke på selvstendig grunnlag kan være hjemmel for overtredelsesgebyr, jf. pb1.   § 32-8 sjette ledd.

[…]

Etter Fylkesmannens syn setter legalitetsprinsippet rammene for bygningsmyndighetenes kompetanse til å gi overtredelsesgebyr og de aktuelle handingsnormene følger dermed av pbl.    § 32-8 første og andre ledd."

Hjemmelen for ileggelse av overtredelsesgebyr fremgår av pbl. § 32-8. Skyldkravet følger av første ledd. I tillegg følger en rekke handlingsnormer av første ledd, bokstavene a til l, som angir hvilke handlinger som kan danne grunnlag for ileggelse av overtredelsesgebyr.

Det følger av pbl. § 32-8 sjette ledd at "Departementet gir forskrifter med nærmere regler om gjennomføring av denne bestemmelsen, herunder utmåling, renter og registrering av ilagt overtredelsesgebyr." Med formuleringen "departementet gir forskrifter" menes at det er en forutsetning for å anvende overtredelsesgebyr at departementet har gitt forskrifter om så vel utmålingen, som praktiseringen av bestemmelsene om overtredelsesgebyr, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 356.[1]

Ordlyden i forskriftshjemmelen i sjette ledd åpner for at departementet kan gi "nærmere regler om gjennomføring" av pbl. § 32-8. Det fremgår av forarbeidene at med "gjennomføring" menes regler om oppfyllelse av sanksjonen, for eksempel betaling i avdrag, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 356. Formuleringen "…, herunder utmåling, renter og registrering av ilagt overtredelsesgebyr" angir også eksempler på hva forskriftsbestemmelsene kan omfatte, jf. begrepet "herunder". Når det gjelder angivelsen av eksempler i forarbeidene er ikke disse ment som en uttømmende liste over hva som kan omfattes av forskriftsbestemmelsen. Eksemplene er imidlertid nevnt eksplisitt for at det skal fremgå klart at disse elementene kan reguleres i forskrift.

Departementet bemerker at det ved formuleringen av forskriftsbestemmelsen i sjette ledd ikke har vært hensikten å begrense departementets adgang til å presisere handlingsnormene (de materielle bestemmelsene som følger av pbl. § 32-8 i forskrift. En slik begrensning fremgår heller ikke direkte av loven eller forarbeidene. Vi legger til grunn at det er rammene i pbl. § 32-8 som setter grensene for innholdet i SAK § 16-1 når departementet har hjemmel til å gi nærmere forskrifter om gjennomføringen av bestemmelsen om overtredelsesgebyr. At lovens rammer setter grensene for innholdet i forskriften innebærer at det ikke vil være adgang til å gi forskriftsbestemmelsen et materielt innhold som favner videre enn rammene i loven, med mindre dette fremgår av annet rettsgrunnlag, jf. henvisningen til pbl. § 32-8 andre ledd nedenfor.

Vi viser til at en rekke høringsinstanser, i forbindelse med forslaget om å innføre bestemmelsen om overtredelsesgebyr, fremhevet at kommunene måtte få klare rammer i forskrift for når overtredelsesgebyr kan utstedes, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 178. Departementet har søkt å ivareta dette ved å angi de ulike typene overtredelser (som er omfattet av handlingsnormene i loven) sammen med maksimumsbeløp for disse. I likhet med det som fremgår av forrige avsnitt har departementet også tidligere uttalt at forskriftsbestemmelsen i SAK § 16-1 ikke er i strid med loven og legalitetsprinsippet, så lenge handlingsnormene i forskriften ikke går lenger enn handlingsnormene som angis i loven, jf. vår uttalelse i sak 13/1672. Departementet mener dette også følger av grunnleggende "fra det mer til det mindre"- betraktninger.

Det forhold at ordlyden i forskriften er utformet noe annerledes enn loven, innebærer etter departementets vurdering ikke at forskriftsbestemmelsen blir ugyldig. Så lenge forskriftsbestemmelsen som danner grunnlag for ileggelse av overtredelsesgebyr omfattes av rammene i lovbestemmelsen, anses legalitetsprinsippet ivaretatt. Vi kan da heller ikke se at forholdet er i strid med EMK artikkel 7. Departementet er dermed av den oppfatning at Fylkesmannen går for langt i sin tolkning når det legges til grunn at departementet ikke har hjemmel til å vedta forskriftsbestemmelsen i SAK § 16-1, utover den delen som gjelder gebyrets størrelse.

På bakgrunn av Fylkesmannens anførsler i denne saken vil imidlertid departementet vurdere om det er behov for å presisere ordlyden i videre lovarbeid.

Vi nevner for ordens skyld at dersom det skal vedtas bestemmelser om ileggelse av overtredelsesgebyr som går lenger enn handlingsnormene som følger av pbl. § 32-8 første ledd, bokstav a til l, må dette gjøres i lov, eller eventuelt ved at det gis forskrifter om ileggelse av overtredelsesgebyr etter bestemmelsens andre ledd. Pbl. § 32-8 andre ledd åpner, som Fylkesmannen også nevner, for at det kan ilegges overtredelsesgebyr med hjemmel i forskrift. Dette forutsetter at tilsvarende konsekvens er fastsatt i forskriften og at forskriften inneholder en egen bestemmelse som angir hvilke av forskriftens handlingsnormer trusselen om overtredelsesgebyr omfatter.[2] Vi går imidlertid ikke nærmere inn på dette i denne saken, da det ikke er gitt slike forskrifter og det i gjeldende sak er tale om en handling som omfattes av en handlingsnorm i loven.

På bakgrunn av ovennevnte legger departementet til grunn at SAK § 16-1 er gitt i tråd med forskriftshjemmelen i pbl. § 32-8 sjette ledd, og at bestemmelsen følgelig er gyldig.

b. Vurdering av om Fylkesmannens vedtak er ugyldig - forholdet mellom pbl. § 32-8 og SAK § 16-1

Fylkesmannen har i sitt vedtak av 19.09.2014 lagt til grunn at kommunens vedtak lider av rettsanvendelsesfeil, som følge av at kommunen ikke har vist til hvilken handlingsnorm i loven som er overtrådt. Det sentrale vurderingstemaet for departementet er om kommunens manglende angivelse av handlingsnorm i loven medfører at kommunens vedtak blir ugyldig, slik Fylkesmannen har lagt til grunn.

Når det gjelder forholdet mellom pbl. § 32-8 og SAK § 16-1 understreker departementet, som det også fremgår av drøftelsen ovenfor, at forskriften er nødvendig for å ilegge overtredelsesgebyr. Dette innebærer i realiteten at det er forskriften som er avgjørende for om det er gebyradgang eller ikke.[3] Overtredelsesgebyr kan følgelig ikke ilegges kun med hjemmel direkte i loven. Forskriftsbestemmelsen er utformet med grunnlag i lovbestemmelsen og angir de forhold som kan medføre overtredelsesgebyr. I tillegg er det angitt flere maksimumsbeløp for gebyrets størrelse som varierer med overtredelsens alvorlighetsgrad.

I gjeldende sak har kommunen som nevnt ilagt overtredelsesgebyr med henvisning til pbl. § 32-8 første ledd, jf. SAK § 16-1 første ledd, bokstav c. Departementet går ut fra at Fylkesmannens vurdering av om kommunens vedtak er ugyldig er basert på anførselen om at deler av SAK § 16-1 er ugyldig. Når departementet har lagt til grunn at forskriftsbestemmelsen er gitt med hjemmel i lov, og at den dermed er gyldig, antar departementet at Fylkesmannen ikke er av den oppfatning at kommunens henvisning medfører ugyldighet. Vi vil imidlertid vurdere om forholdet utgjør en feil ved kommunens vedtak.

Etter departementets vurdering innebærer kommunens henvisning verken en rettsanvendelsesfeil eller saksbehandlingsfeil. Kommunen har vist til både gjeldende forskriftshjemmel for ileggelse av overtredelsesgebyr og underliggende lovhjemmel. Vi bemerker at kommunen ideelt sett bør henvise til den fullstendige hjemmelsrekken, herunder riktig handlingsnorm i lovens første ledd, bokstav a til l. At dette ikke er gjort i denne saken er imidlertid etter vårt syn ikke en feil ved vedtaket.

Vi bemerker i denne forbindelse at heller ikke en mangelfull henvisning nødvendigvis vil medføre ugyldighet, jf. fvl. § 41. Vi viser i denne forbindelse til LB-2011-55628 hvor Borgarting lagmannsrett la til grunn at selv om lovhenvisningen er feil, vil vedtaket være gyldig dersom det legges til grunn at kommunen i realiteten har foretatt de vurderinger som kreves. Dette utgangspunktet er også tidligere lagt til grunn på strafferettens område i Rt. 1990 s. 169. I sistnevnte avgjørelse la Høyesterett til grunn at en "feil i foreleggets hjemmelshenvisning, ikke er til hinder for at tiltaltes forhold kan pådømmes ut fra de riktige bestemmelser, så lenge det dreier seg om samme forhold og under forutsetning av at artene har fått uttale seg om spørsmålet,…"

Departementet legger etter dette til grunn at Fylkesmannens vedtak av 19.09.2014 er ugyldig som følge av rettsanvendelsesfeil.

c. Departementets omgjøringsadgang etter fvl. § 35 andre ledd, jf. første ledd, bokstav c.

Som følge av at Fylkesmannens vedtak er ugyldig "kan" departementet omgjøre Fylkesmannens vedtak i medhold av fvl. § 35 andre ledd, jf. første ledd, bokstav c. Vi vil i det følgende foreta en nærmere vurdering av om det er grunnlag for å omgjøre Fylkesmannens vedtak. Vi viser til at Sivilombudsmannen har lagt til grunn at det må bero på en konkret helhetsvurdering om det foreligger plikt til å omgjøre, jf. bl.a. uttalelse i sak 2014/3496. Sivilombudsmannen legger til grunn at bl.a. hensynet til hvor lang tid som er gått, innrettelseshensyn, feilens art og hvilke interesser som er aktuelle i saken er relevante momenter i vurderingen.

Vi viser til at saken gjelder ileggelse av et overtredelsesgebyr. Ileggelse av overtredelsesgebyr er en sanksjon av mer inngripende art med visse paralleller til strafferettslige sanksjoner, selv om gebyr ikke er karakterisert som straff i Grunnlovens forstand. Av denne grunn finner departementet at det må utvises en viss grad av forsiktighet ved omgjøring av et vedtak når dette kun er til skade for en part. Departementet anser det som et sentralt moment at en omgjøring i denne saken vil være utelukkende til skade for parten.

Ved vurderingen av omgjøringsspørsmålet må det også vurderes i hvilken grad parten har innrettet seg etter Fylkesmannens vedtak. Departementet bemerker i denne forbindelse at parten har vært kjent med at kommunen har anmodet departementet om omgjøring av Fylkesmannens vedtak. Parten er følgelig klar over at saken vil bli vurdert av departementet, og bør kjenne til et det er en mulighet for at saken kan få et annet utfall slik at vedtaket om overtredelsesgebyr likevel blir stående. Av denne grunn kan det neppe legges til grunn at innrettelseshensynet taler mot omgjøring. Departementet bemerker likevel at saksbehandlingstiden hos departementet har vært lang og at det følgelig har gått lang tid siden kommunens vedtak om overtredelsesgebyr ble opphevet. Vi finner også grunn til å legge vekt på at vurderingstemaene i saken utelukkende dreier seg om lovtolkning og rettsanvendelse, og at det til dels har vært nødvendig å foreta prinsipielle avklaringer.

Departementet har under tvil, hovedsakelig av hensyn til parten, besluttet å ikke omgjøre Fylkesmannens vedtak, på tross av at vilkåret i fvl. § 35 første ledd, bokstav c anses oppfylt. Som støtte for vår avgjørelse viser vi til en sak fra Justisdepartementet, jf. uttalelse 1759/78E, der Lovavdelingen ikke anså seg pliktig til å omgjøre et ugyldig vedtak. Saken gjaldt et vedtak om inndragelse av førerkort, som senere ble opphevet. Det ble lagt til grunn at det forelå omgjøringsadgang, bl.a. etter fvl. § 35 første ledd, bokstav c. Lovavdelingen besluttet likevel å ikke omgjøre vedtaket. Det ble lagt vekt på at feilen bare kunne lastes myndighetene, at det hadde gått lang tid siden innehaveren hadde fått førerkortet tilbake og at det var knyttet en viss tvil til en grunnlaget for vedtaket.

3. Oppsummering

Departementet har kommet til at det foreligger en rettsanvendelsesfeil ved Fylkesmannens vedtak og vedtaket må anses ugyldig. Departementet finner likevel ikke grunn til å omgjøre Fylkesmanns vedtak i medhold av fvl. § 35 andre ledd, jf. første ledd, bokstav c.

Vi bemerker for ordens skyld at departementet ikke har tatt stilling til om de materielle vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr er oppfylt.

Avslutningsvis gjør vi oppmerksom på at avgjørelsen om å ikke ta omgjøringsbegjæringen til følge ikke er et enkeltvedtak, og saken anses etter dette som endelig forvaltningsmessig avgjort.

 

Kopi til:

Fylkesmannen i Oslo og Akershus

Spakmo AS v/Bjørn Huseby