§ 32-1 - Departementets svar på anmodning om omgjøring av Statsforvalteren i Oslo og Viken sitt vedtak om å gjenoppta ulovlighetsoppfølging etter lovlighetskontroll - gnr. 15 bnr. 182 - Lyngveien 21 - Nittedal kommune

Vi viser til kommunens anmodning om omgjøring i brev av 25. april 2023. Anmodningen gjelder Statsforvalteren i Oslo og Viken sitt vedtak av 15. desember 2022.

Departementets avgjørelse

Anmodningen om omgjøring av Statsforvalteren i Oslo og Viken sitt vedtak av 15. desember 2022 tas ikke til følge.

Sakens bakgrunn

Vi forutsetter at saken er kjent og redegjør derfor kun for hovedpunktene i sakshistorikken.

Saken gjelder oppføring av to uthus på eiendommen gnr. 15 bnr. 182 (Lyngveien 21), uten at dette var søkt om eller gitt tillatelse til. Uthusene ble oppført i strid med reguleringsplan. Det ble søkt om etterfølgende tillatelse og dispensasjon. Kommunen innvilget søknaden med dispensasjon. Vedtaket ble etter klage fra nabo omgjort av Fylkesmannen (nå Statsforvalteren), som avslo søknaden 29. november 2017. Tiltakene var dermed fortsatt ulovlig oppført.

På grunn av inhabilitet i Nittedal kommune, ble ulovlighetsoppfølgingen overtatt av Skedsmo kommune som settekommune. Skedsmo kommune fattet vedtak 11. april 2019 om pålegg om retting (riving/fjerning) av uthusene innen 30. juli 2019. Det ble samtidig fattet vedtak om tvangsmulkt dersom pålegget ikke ble etterkommet. Vedtaket ble etter klage fra tiltakshaver stadfestet av Statsforvalteren 4. september 2019. Tiltakshaver varslet søksmål og begjærte omgjøring fra departementet. Departementet fant ikke feil eller svakheter ved vedtaket som tilsa ugyldighet, og omgjorde derfor ikke vedtaket i brev av 17. oktober 2019.

Saksansvaret for ulovlighetsoppfølgingen ble parallelt med dette tilbakeført til Nittedal kommune. Kommunen orienterte tiltakshaver 15. november 2019 om at tvangsmulkt ville bli fakturert løpende. I løpet av det neste året var det omfattende korrespondanse mellom kommunen og tiltakshaver, og mellom kommunen og naboen, med flere løsningsforslag. I brev av 12. februar 2021 besluttet kommunen å utsette videre inndrivelse av tvangsmulkt. Det ble samtidig presisert at dette ikke ville innebære at tiltaket ble lovlig eller at vedtaket med pålegg om retting var omgjort.

Statsforvalteren fikk kunnskap om at kommunen hadde avsluttet ulovlighetsoppfølgingen og ba kommunen i brev av 6. mai 2021 om å gjenoppta denne. Kommunen valgte likevel å avstå fra videre ulovlighetsoppfølging ved kommunestyrets vedtak av 25. oktober 2021. Begrunnelsen for dette var at det ene uthuset var ombygd til lovlig stand og det andre uthuset ble vurdert som en overtredelse av mindre betydning, jf. plan- og bygningsloven (pbl.) § 32-1 andre ledd.

Statsforvalteren varslet mulig lovlighetskontroll 25. mars 2022, jf. kommuneloven § 27-1 første ledd. Ved vedtak 15. desember 2022 opphevde Statsforvalteren kommunens vedtak av 25. oktober 2021. Kommunen måtte etter dette gjenoppta ulovlighetsoppfølgingen.

Anførslene i omgjøringsbegjæringen

Nittedal kommune anfører at Statsforvalterens vedtak er ugyldig, jf. forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c), og at kommunestyrets vedtak er urettmessig opphevet. Kommunen anfører at vilkåret for lovlighetskontroll i kommuneloven § 27-1 («særlige grunner») ikke kan anses oppfylt i denne saken. Videre anfører kommunen at Statsforvalteren har lagt til grunn en uriktig forståelse av reglene om ulovlighetsoppfølging i plan- og bygningsloven kapittel 32. Departementet viser for øvrig til anmodningen i sin helhet.

Departementets merknader

1. Departementets omgjøringsadgang

Statsforvalteren er delegert myndighet til å avgjøre klagesaker etter plan- og bygningsloven. Vedtak fattet av Statsforvalteren er derfor endelige. Kommunal- og distriktsdepartementet har likevel, som overordnet forvaltningsorgan, adgang til å omgjøre et vedtak truffet av Statsforvalteren, hvis vilkårene for omgjøring er oppfylt, jf. forvaltningsloven (fvl.) § 35 andre ledd, jf. første ledd.

Departementet kan omgjøre Statsforvalterens vedtak dersom det må anses ugyldig, jf. fvl. § 35 første ledd bokstav c, jf. andre ledd. Det er likevel ingen plikt til å omgjøre etter bestemmelsen.^[1] Det rettslige grunnlaget for en slik plikt må eventuelt være alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper.^[2] Hvorvidt forvaltningen plikter å benytte sin myndighet til å omgjøre et ugyldig vedtak, beror på en konkret helhetsvurdering.^[3]

Departementets vurdering av gyldigheten i omgjøringssaker begrenser seg til om vedtaket inneholder feil eller mangler av en slik art som gjør at vedtaket må anses som ugyldig. Departementet skal utvise en viss forsiktighet i overprøvingen etter fvl. § 35. Vi bemerker at muligheten til å begjære omgjøring ikke er ment å være en full klagebehandling i tredje instans, men en rettsikkerhetsventil som gir hjemmel til å omgjøre ugyldige vedtak.

2. Statsforvalteren kunne foreta lovlighetskontroll, jf. kommuneloven § 27-1

Kommuneloven § 27-1 andre ledd åpner for at «departementet» på eget initiativ kan kontrollere om et vedtak er lovlig, dersom «særlige grunner» tilsier det. Departementets myndighet til å kontrollere kommunale vedtak er delegert til statsforvalterne.^[4] Spørsmålet blir derfor om vilkåret «særlige grunner» var oppfylt for Statsforvalterens lovlighetskontroll.

Det er redegjort nærmere for innholdet i vilkåret i merknadene til bestemmelsen:^[5]

«Etter andre ledd kan departementet på eget tiltak kontrollere om et vedtak er lovlig. Dette kan kun gjøres dersom «særlige grunner» tilsier det. Om dette er tilfelle er opp til departementets frie skjønn å vurdere. Innføringen av kravet om «særlige grunner» er formelt en innstramming i forhold til ordlyden i någjeldende bestemmelse, men er ment som en kodifisering av den gjeldende praksis som videreføres i denne bestemmelsen. Departementet har hatt en forholdsvis høy terskel for å ta opp vedtak til lovlighetskontroll av eget tiltak, og endringen er ikke ment å endre på terskelen. Bestemmelsen er ment som en sikkerhetsventil, og om det hefter en usikkerhet om vedtakets gyldighet bør i stor grad være avgjørende for om departementet skal ta saken opp til behandling. I tillegg vil andre momenter som blant annet vedtakets karakter, sakens viktighet, hvem som eventuelt ber om lovlighetskontroll og tidsaspektet være med på å avgjøre om departementet skal iverksette lovlighetskontroll av eget tiltak. Det kan for eksempel være aktuelt å ta opp et vedtak til lovlighetskontroll i tilfeller hvor saken har skapt mye spenning internt i kommunen eller fylkeskommunen, og hvor lovlighetskontroll kan bidra til å skape ro i saken. Lovlighetskontroll kan da avklare den eventuelle uklarheten om vedtaket er lovlig eller ikke.»
(vår utheving)

Sitatet ovenfor viser at det er opp til statsforvalterens frie skjønn å vurdere om vilkåret er oppfylt, og det er usikkerhet knyttet til vedtakets gyldighet som skal tillegges avgjørende vekt ved vurderingen. Tilsvarende vurderingstema trekkes fram av kommunelovutvalget:^[6]

«Utvalget har vurdert om fylkesmannen fortsatt bør ha mulighet til å gjennomføre lovlighetskontroll på eget initiativ, og om det eventuelt er aktuelt med endringer i ordningen. I dag benytter fylkesmannen muligheten til å ta opp avgjørelser til lovlighetskontroll i svært liten grad, og som regel på bakgrunn av henvendelser fra innbyggere eller media. Utvalget ser at det kan være viktig for innbyggerne å ha en slik mulighet til å få prøvd lovligheten av kommunale vedtak. Det kan for eksempel være i tilfeller hvor kommunen åpenbart har tatt feil av lovanvendelse, eller hvor det har vært mye oppmerksomhet om saken i lokalsamfunnet, og hvor lovlighetskontroll kan bidra til ro i saken. Utvalget vil likevel understreke at ordningen er ment som en sikkerhetsventil der det foreligger en særlig grunn eller et særlig behov. Fylkesmannen bør derfor vise tilbakeholdenhet med å ta opp saker til lovlighetskontroll på eget tiltak. For å understreke at lovlighetskontroll på eget tiltak skal anvendes kun unntaksvis, foreslår utvalget at det må foreligge særlige grunner for å kunne anvende denne ordningen. Utvalget antar at denne presiseringen er i samsvar med hvordan ordningen med lovlighetskontroll i dag gjennomgående praktiseres.» (vår utheving)

Kommunen har anført at det er uklart om vilkåret er oppfylt i en sak av denne karakter, det vil si i en sak om ulovlighetsoppfølging av overtredelser som kommunen mener er av mindre betydning. Departementet har i en publisert avgjørelse fra 2012 uttalt at lovlighetskontroll nettopp er aktuelt i en situasjon der kommunen har valgt å unnlate å forfølge ulovligheter:^[7]

«Etter pbl. § 32-1 andre ledd, kan kommunen unnlate å forfølge ulovligheter av mindre betydning. Det følger av bestemmelsens andre punktum at kommunens beslutning om å unnlate forfølgelse ikke er et enkeltvedtak. Beslutningen kan således ikke i seg selv påklages. Den kan allikevel tenkes å bli overprøvd på to måter. For det første kan Fylkesmannen etter omstendighetene foreta en lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59 [nå kommuneloven § 27-1]. For det andre kan en vurdering av om det ulovlige forholdet er av mindre betydning inngå i vurderingen i en klage over et vedtak.» (vår utheving)

Vi la det samme utgangspunktet til grunn i en publisert uttalelse fra 2014.^[8] På denne bakgrunnen er vi ikke enig med kommunen i at Statsforvalteren var avskåret fra å foreta en lovlighetskontroll i vedtaket av 15. desember 2022. Det var etter Statsforvalterens skjønn usikkert om kommunens lovanvendelse var korrekt. I det videre vil departementet ta stilling til om utfallet av lovlighetskontrollen var korrekt, det vil si om Statsforvalteren korrekt la til grunn at kommunen ikke hadde adgang til å treffe vedtak om å avslutte ulovlighetsoppfølgingen i denne saken.

3. Ulovligheten er ikke en overtredelse av mindre betydning, jf. pbl. § 32-1 andre ledd

Kommunene plikter å følge opp overtredelser av plan- og bygningsloven, jf. ordlyden «skal» i pbl. § 32-1 første ledd. Formålet med å lovfeste en slik plikt var å «synliggjøre et særskilt ansvar for å forfølge ulovligheter og sikre at plan- og bygningsmyndighetene prioriterer ulovlighetsoppfølging».^[9] Bare i tilfeller der overtredelsen er av «mindre betydning» har kommunen anledning til å avstå fra å forfølge ulovligheten, jf. pbl. § 32-1 andre ledd. Dersom overtredelsen ikke er av «mindre betydning», må kommunen forfølge ulovligheten med reaksjonene/sanksjonene i kapittel 32.

Nittedal kommunestyre sitt vedtak av 25. oktober 2021, som var gjenstand for lovlighetskontroll, lyder:

«Nittedal kommune avslutter videre ulovlighetsoppfølging av uthus i Lyngveien 21. Deler av avviket anses lukket idet det ene uthuset er ombygd til lovlig stand. Det gjenstående uthuset vurderes å være av mindre betydning i medhold av plan- og bygningsloven § 32-1 annet ledd. Kommunen unnlater, med hjemmel i nevnte bestemmelse, å forfølge forholdet videre.»

Statsforvalteren har i vedtaket av 15. desember 2022 prinsipalt kommet til at det ikke er adgang til å benytte unntaksregelen i andre ledd for å avslutte ulovlighetsoppfølgingen, subsidiært at kommunens vurdering av vilkåret «av mindre betydning» ikke er korrekt skjønnsutøvelse.

Kommunen anfører at Statsforvalteren har lagt en uriktig forståelse av reglene i pbl. kapittel 32 til grunn. Det er blant annet anført at loven ikke fastsetter spesifikke sanksjonskrav, dvs. at kommunen ikke har plikt til å følge opp ulovligheter med de mest inngripende sanksjonene, og at kommunen må stå fritt til å vurdere om en tvangsmulkt skal etterfølges av et forelegg. Kommunen mener statsforvalteren ikke har lagt tilstrekkelig vekt på det kommunale selvstyret og har tilsidesatt kommunens avveining, lokalkunnskap og skjønnsutøvelse.

Departementet ser grunn til å presisere skillet mellom rettsanvendelsesskjønnet og det frie skjønnet som pbl. § 32-1 andre ledd oppstiller. Vi viser til vår publiserte uttalelse i sak 14/2837-2, der vi blant annet uttaler:

«Om en overtredelse er av mindre betydning, er et spørsmål om rettsanvendelse og således et forhold som kan overprøves. Dersom det er på det rene at overtredelsen er av mindre betydning, kan bygningsmyndighetene avstå fra å forfølge ulovligheten. Denne vurderingen er underlagt bygningsmyndighetenes frie skjønn, og vil ikke kunne overprøves ved legalitetskontroll eller klagebehandling av avvisningsvedtaket.»

Tilsvarende er lagt til grunn av Sivilombudet, se blant annet sak 2008/405.^[10]

Det er etter dette ikke tvilsomt at Statsforvalteren ved lovlighetskontrollen kan overprøve om det rent faktisk foreligger en overtredelse av «mindre betydning». Statsforvalteren har som nevnt ovenfor subsidiært kommet til at et tiltak som er avhengig av dispensasjon fra plan, som i dette tilfellet, ikke kan anses å være en overtredelse av «mindre betydning». Det er blant annet vist til Borgarting lagmannsrett sin avgjørelse LB-2022-20040, der det i punkt 5.3.1 fremgår:

«Lagmannsretten har kommet til, jf. punkt 5.1, at terrassen var i strid med reguleringsplanen og at det derfor skulle vært søkt dispensasjon. En slik overtredelse kan ikke anses som å være av mindre betydning. […] Det følger derfor av plan- og bygningsloven § 32-1 at kommunen hadde plikt til å forfølge ulovligheten, og bestemmelsen åpner ikke for at kommunen skal foreta noen ytterligere vurdering av om ulovligheten skal sanksjoneres.» (vår utheving)

Departementet er enig i Statsforvalterens vurdering. Vi viser samtidig til at vi i vår uttalelse i sak 14/2837-2 også har lagt til grunn samme forståelse som lagmannsretten:

«Som et generelt utgangspunkt kan det legges til grunn at jo mer graverende ulovligheten er sett hen til plan- og bygningslovens kjerneområder, desto mindre mulighet vil det være for å anvende unntaket i pbl. § 32-1 andre ledd da det kan bidra til at viktige hensyn i plan- og bygningsloven undergraves. I praksis innebærer dette at forhold som er i strid med eksempelvis byggeforbudet etter pbl. § 1-8 eller avhengig av dispensasjon enten fra plan eller fra byggesaksbestemmelsene i plan- og bygningsloven, ikke kan anses som overtredelser av mindre betydning.» (vår utheving)

Videre påpeker vi for ordens skyld at det ikke er adgang til å unnlate å forfølge ulovlige forhold ut fra en rimelighetsvurdering eller interesseavveining i den konkrete saken, eller til å definere en lokal grense for hvilke ulovlige forhold som er av mindre betydning.^[11] Det er heller ikke adgang til å legge vekt på kommunens ressurssituasjon og ressursbruk.^[12]

Konsekvensen av dette er at kommunen ikke kunne begrunne avslutning av ulovlighetsoppfølgingen med at det gjenstående uthuset var en overtredelse av mindre betydning. Det foreligger en ulovlighet, og kommunen har plikt til å forfølge den.

Departementet er videre enig i Statsforvalterens prinsipale vurdering om at pbl. § 32-1 andre ledd ikke er ment å brukes til å avslutte en ulovlighetsoppfølging som allerede er satt i gang. Vi viser til vår publiserte avgjørelse fra 2012, der vi blant annet uttaler:

«§ 32-1 andre ledd [er] tenkt benyttet i situasjoner der bygningsmyndighetene blir kjent med at det foreligger en ulovlighet etter plan- og bygningsloven, men etter en konkret vurdering av forholdet beslutter å avstå fra å forfølge videre. Det har derimot ikke vært intensjonen at den skal anvendes i tilfeller hvor kommunen har avdekket ulovligheter, satt i gang ulovlighetsoppfølgning og deretter fattet vedtak om å rette ulovligheten. Bestemmelsen gir slik vi ser det ikke adgang til å oppheve et pålegg om retting under henvisning til at kommunen kunne unnlatt å forfølge ulovligheten. Vi er derfor av den oppfatning at § 32-1 andre ledd ikke kan anvendes for å frafalle tidligere fattede vedtak om retting av ulovlige forhold.» (vår utheving)

Statsforvalteren har etter dette foretatt en korrekt lovlighetskontroll, og vedtaket av 15. desember 2023 er gyldig.

Departementet ser avslutningsvis grunn til å kommentere kommunens øvrige anførsler om hvordan pbl. kapittel 32 skal forstås. Det er korrekt, som kommunen anfører, at bygningsmyndighetene står fritt til å vurdere hvilke sanksjoner/reaksjoner som er mest hensiktsmessige i den enkelte ulovlighetssaken, jf. også prinsippet i pbl. § 32-10. I denne saken vurderte Skedsmo kommune som settekommune ulovlighetene slik at det var riktig å gi pålegg om retting og tvangsmulkt. Dette valget av sanksjon er som utgangspunkt ikke et forhold som statsforvalterne skal overprøve, med mindre det foreligger myndighetsbruk eller brudd på lovens bestemmelser, for eksempel pbl. § 32-10.

Som nevnt er det imidlertid ikke adgang til å avslutte en allerede igangsatt ulovlighetsoppfølging, der det er gitt pålegg om retting og tvangsmulkt, under henvisning til at de gjenstående delene av det ulovlige tiltaket nå er av «mindre betydning». Det er heller ikke adgang til å avslutte ulovlighetssaken under henvisning til at en framtidig planendring potensielt kan lovliggjøre tiltaket, eller at kommunen ikke ønsker å gå videre med strengere sanksjoner når pålegg og tvangsmulkt ikke har gjenopprettet lovlig tilstand. Kommunen kan imidlertid, som Statsforvalteren peker på, vurdere om forholdene ligger til rette for å suspendere fristen i pålegget om retting.

Departementet tar ikke stilling til om pålegget eventuelt kan suspenderes med grunnlag i arbeidet med en eventuell ny plan. Vi bemerker likevel at departementet vurderte dette spørsmålet i brev av 17. oktober 2019. Om situasjonen nå stiller seg annerledes, og det er rom for å suspendere pålegget midlertidig, er det kommunen som er nærmest til å vurdere. Det avgjørende fra departementets ståsted er at ulovlighetsoppfølgingen ikke kan opphøre før det ulovlige forholdet opphører.

4. Departementet omgjør ikke vedtaket av 15. desember 2022

Departementet har etter en gjennomgang av sakens dokumenter og de relevante rettskildene ikke funnet feil eller mangler av en slik art som gjør at vedtaket må anses som ugyldig, jf. fvl. § 35 første ledd bokstav c. Anmodningen om omgjøring av 25. april 2023 tas ikke til følge.

 

 

Kopi: Statsforvalteren i Oslo og Viken

 

^[1] Se uttalelse fra Sivilombudet i sak 2014/3496.

^[2] Ot.prp. nr. 3 (1976-1977) s. 98.

^[3] Bl.a. Graver, Alminnelig forvaltningsrett (4. utg., 2015) s. 490 og Frihagen, Forvaltningsrett III (4. utg.,1992) s. 39

^[4] Forskrift om delegering av myndighet etter kommuneloven, inndelingslova og forvaltningsloven, punkt IX.

^[5] Prop 46 L (2017-2018) s. 414.

^[6] NOU 2016:4 s. 374.

^[7] Sak 12/1465-2, publisert på regjeringen.no.

^[8] Sak 14/2837-2, publisert på regjeringen.no.

^[9] Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 164.

^[10] Uttalelsen gjelder «bagatellmessige overtredelser» i pbl. 1985 § 116b, men har overføringsverdi til pbl. § 32-1.

^[11] Se vår uttalelse i sak 14/2837-2 og SOMB-2009-344.

^[12] Se SOM-2020-2911.