§ 3-17 - Aksjeloven §§ 6-11 og 8-10 og selskapsloven § 3-17

Saksnummer: 2006/07438 EP IKR

Dato: 12.03.2007

Aksjeloven §§ 6-11 og 8-10 og selskapsloven § 3-17

Vi viser til Nærings- og handelsdepartementets to brev 4. oktober og 21. desember 2006 med spørsmål knyttet til aksjeloven §§ 6-11 og 8-10 og selskapsloven § 3-17. Vi beklager at det har tatt lang tid å besvare henvendelsene.

1. Fusjon og forholdet til aksjeloven § 8-10
Paragraf 8-10 forbyr et selskap (målselskapet) å stille midler til rådighet eller yte lån eller stille sikkerhet i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet. Bestemmelsen er endret i forbindelse med etterkontrollen av aksjelovene, jf. lov 15. desember 2006 nr. 88. Endringen av § 8-10 trådte i kraft 1. januar 2007. Vi gjengir § 8-10 første ledd slik den nå lyder:

”Selskapet kan ikke stille midler til rådighet eller yte lån eller stille sikkerhet i forbindelse med erverv av aksjer eller rett til aksjer i selskapet eller selskapets morselskap.”

Det er klart at formuleringen ”stille midler til rådighet” kan omfatte flere typer disposisjoner. Et av de grunnleggende hensynene bak bestemmelsen er å verne selskapskapitalen og dermed vareta kreditorenes og aksjeeiernes interesser (Ot.prp. nr. 23 (1996-97) punkt 5.8.4 s. 48). Selv om et forhold isolert sett kan falle inn under ordlyden, fremgår det av forarbeidene at ellers lovlige utdelinger i form av utbytte konsernbidrag eller utbetaling ved kapitalnedsettelse ikke omfattes av bestemmelsen. Begrunnelsen for dette er at i den grad midler kan overføres til aksjeeiernes eie i form av utbytte eller andre utdelinger, er det liten grunn til at loven skal begrense adgangen til å bruke slike midler til finansiering av aksjer i selskapet.

I forbindelse med etterkontrollen av aksjelovene vurderte Justisdepartementet om det burde presiseres i lovteksten at § 8-10 ikke rammer ellers lovlige utdelinger, jf. Justisdepartementets høringsnotat 28. juni 2004 punkt 14.3. På bakgrunn av uttalelsene i forarbeidene til aksjelovene ble det ikke funnet nødvendig å ta inn en uttrykkelig bestemmelse i loven. Synspunktet fra høringsnotatet ble fulgt opp i Ot.prp. nr. 55 (2005-2006), se punkt 11.4 på s. 69:

”Departementet går ikke inn for noen lovregulering for å klargjøre at ellers lovlige utdelinger ikke rammes av forbudet i § 8–10. Dette synet har fått bred støtte i høringsrunden. Departementet nøyer seg med å vise til Ot.prp. nr. 23 (1996–97), hvor det i spesialmerknaden til § 8–10 på side 155 uttales at forbudet «omfatter ikke legale utdelinger av selskapets midler i form av utbytte, konsernbidrag eller utbetaling ved kapitalnedsetting»…”

Det fremkom ikke ytterligere bemerkninger til dette synet ved justiskomiteens behandling, se Innst. O. nr. 12 (2006-2007) punkt 11 s. 14.

Det må etter dette legges til grunn at ordlyden i § 8-10 skal tolkes innskrenkende, slik at den ikke vil ramme lovlige utdelinger etter aksjelovens regler om dette.

Spørsmålet om ”ellers lovlige utdelinger” har i hovedsak knyttet seg til utdeling av utbytte, konsernbidrag og utdelinger i forbindelse med nedsettelse av aksjekapitalen. Forholdet til fusjonsreglene er i liten grad omtalt.

Når det gjelder utdeling ved fusjon, er anvendelsen av § 8-10 aktuell i forbindelse med betaling av kontantvederlag i tillegg til aksjer, jf. § 13-2 første ledd nr. 2. Dersom kontantvederlaget benyttes til å kjøpe flere aksjer i det fusjonerte selskapet eller i selskapets morselskap, kan det anføres at det overtakende selskapet ved utdelingen av kontantvederlaget stiller ”midler til rådighet… i forbindelse med erverv av aksjer eller rett til aksjer i [det fusjonerte] selskapet eller selskapets morselskap”.

Etter vår vurdering står utdelinger i form av kontantvederlag i forbindelse med fusjon i samme stilling som andre legale utdelinger. Dette synet har støtte i juridisk teori. Johan Giertsen har uttalt at det overtakende selskapet stiller ”midler til rådighet… i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet” når det ytes et tilleggsvederlag, men mener det er åpenbart at fusjonsreglene er spesialregler som her går foran forbudet i § 8-10, jf. Johan Giertsen, Fusjon og fisjon, 1999, s. 119. Aarbakke m.fl., Aksjeloven og allmennaksjeloven, 2. utgave, s. 629 legger til grunn at § 8-10 ikke rammer utdelinger i forbindelse med fusjon.

Spørsmålet om selve fusjonen kan rammes av § 8-10, kan være aktuelt dersom et selskap låner penger til erverv av aksjer i målselskapet, og målselskapet deretter fusjoneres med kjøper-selskapet. Målselskapets midler kan etter fusjonen tjene til dekning av gjelden som ble tatt opp i forbindelse med aksjeervervet, og kan på den måten sies å være stilt ”til rådighet”. I NOU 1992: 29 er denne problemstillingen nevnt i merknaden til bestemmelsen om kreditt til erverv av aksjer, på s. 180. Aksjelovgruppen uttalte:

”Dette spørsmålet lar seg etter Aksjelovgruppens syn vanskelig besvare generelt. Gruppen antar at de nærmere retningslinjer for bedømmelsen av slike tilfeller bør utformes gjennom praksis.”

I juridisk teori er det på den annen side anført at fusjon ikke omfattes av § 8-10, se Johan Giertsen, Selskapsfinansierte aksjeerverv, 1996, s 167-171. Hans hovedsynspunkt er at uttrykket ”stille midler til rådighet” må tolkes innskrenkende der fusjonen er gjennomført i henhold til aksjelovens regler. (Drøftelsen knyttet seg til aksjeloven 1976, men konklusjonen har gyldighet også i forhold til 1997-loven.)

Vi vil for vår del – i tråd med uttalelsen i NOU 1992: 29 s. 180 – ikke utelukke at fusjon etter omstendighetene kan sies å innebære å ”stille midler til rådighet … i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet”. Eksemplet i brevet fra NHD gjelder imidlertid et noe annet spørsmål – om overføring av en panterett fra pant i aksjer i målselskapet til pant i en fast eiendom eid av målselskapet i forbindelse med en fusjon kan rammes av forbudet i § 8-10, jf. det uttrykkelige forbudet mot å stille sikkerhet i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet. Vi forstår saksforholdet slik at selskap A i forbindelse med salg av alle aksjer i selskap B til selskap C har fått sikret kjøpesummen med pant i aksjene i selskap B. Umiddelbart etter salget fusjoneres selskap B og C. Den vesentligste eiendelen i selskap B er en fast eiendom. Etter fusjonen ønsker man at panteretten i aksjene i det tidligere selskap B gjøres om til en panterett i den faste eiendommen.

Vi slutter oss til NHDs vurdering om at en slik omgjøring av panteretten i forbindelse med en fusjon kan rammes av § 8-10. Dette vil bero på en konkret vurdering av om panteretten i den faste eiendommen må anses å være stilt ”i forbindelse med aksjevervet”.

Det er klart forutsatt i forarbeidene at en etterfølgende bistand fra målselskapet kan rammes av § 8-10, jf. Ot.prp. nr. 23 (1996-97) punkt 5.8.4 s. 48. Det uttales samme sted at vurderingstemaet er ”om aksjeervervet og den finansielle bistanden skjer i sammenheng, eller om det er tale om helt adskilte disposisjoner”. Videre uttales det at formålet med disposisjonene vil være av vesentlig betydning.

2. Konserner og forholdet til aksjeloven § 8-10 og selskapsloven § 3-17
NHD har reist spørsmål om anvendelsen av § 8-10 dersom et datteraksjeselskap yter finansiell bistand i forbindelse erverv av aksjer i moraksjeselskapet, og aksjene erverves av et kommandittselskap. Ved ervervet blir kommandittselskapet ny konsernspiss. Etter vår vurdering rammes forholdet av § 8-10 uansett hvem erververen av aksjene er. Selskapet det erverves aksjer i, er fortsatt et morselskap, jf. aksjeloven § 1-3 annet ledd, og mor- og datterselskap står i et (under)konsernforhold i aksjelovens forstand, jf. § 1-3 første ledd, selv om det er kommet til en ny konsernspiss.

Dersom datterselskapet er et aksjeselskap og morselskapet er et kommandittselskap, faller forholdet utenfor § 8-10. Det er i utgangspunktet bare aksjeselskaper som anses som morselskap etter aksjeloven § 1-3, jf. likevel unntakene i § 1-4.

Selskapsloven § 3-17 vil heller ikke dekke denne situasjonen fordi aksjeselskapet ikke er et ”selskap” i § 3-17s forstand, jf. selskapsloven § 1-2 første ledd bokstav e, jf. bokstav a, jf. § 1-1 første ledd. Se også Lovavdelingens uttalelse 2453/90 E.

I brevet 21. desember 2006 punkt 1 reiser Nærings- og handelsdepartementet spørsmål om forståelsen av selskapsloven § 3-17 tredje ledd i konsernforhold, jf. unntaket i fjerde ledd. Vi er tilbøyelig til å anta at forbudet i tredje ledd gjelder i tilfeller der konsernet først etableres ved aksjeervervet. Vi kan ikke se at ordlyden taler mot en slik forståelse. Videre legger vi blant annet en viss vekt på at unntaket i fjerde ledd fra forbudet i tredje ledd ikke synes å være godt begrunnet (og muligens ikke har vært tilsiktet). Som Nærings- og handelsdepartementet peker på, vil den motsatte forståelse av loven innebære at det blir lite igjen av forbudet i tredje ledd. Vi understreker imidlertid at vi ikke har gått grundig inn i problemstillingen Dersom Nærings- og handelsdepartementet ønsker en sikrere uttalelse om spørsmålet, ber vi om at det blir forelagt oss på nytt, og at NHD i den forbindelse selv foretar en gjennomgåelse og vurdering av rettskildene (jf. Justisdepartementets rundskriv G16/01 om Lovavdelingens bistand til andre departementer).

Når det gjelder spørsmålet i punkt 2 i brevet 21. desember 2006, vil vi umiddelbart anta at synspunktene i Lovavdelingens uttalelse 13. april 1989 (jnr. 330/89 E) om aksjeloven 1976 § 12-10 kan legges til grunn også i forhold til selskapsloven § 3-17. Heller ikke dette spørsmålet har vi gått grundig inn i, og vi ber om at NHD forelegger oss saken på nytt med en egen vurdering av rettskildene hvis det er behov for en sikrere uttalelse.

3. Bostedskravet i aksjeloven § 6-11
Paragraf 6-11 krever at daglig leder skal ha bosted i Norge eller en annen EØS-stat. Begrunnelsen for kravet er at det er ønskelig at daglig leder er undergitt norsk tvangsmyndighet, særlig i forbindelse med en ansvarssak mot han eller henne, jf. NOU 1992: 29 s. 151. Vi er enig med NHD i at kravet må gjelde også der selskapet har flere daglige ledere. Både ordlyden i loven og den myndigheten som er lagt til daglig leder, taler for dette. Som NHD peker på, kan et eventuelt behov for å tilsette en daglig leder som ikke oppfyller bostedskravet, ivaretas ved dispensasjonsadgangen etter § 6-11 første ledd.