§ 29-4 Departementet svarer på spørsmål om utøvelse av skjønn etter plan- og bygningsloven § 29-4

Vi viser til e-post av 26. april 2019 med spørsmål om utøvelse av skjønn etter plan- bygningsloven (pbl.) § 29-4 første ledd om et byggverks plassering, høyde og avstand fra nabogrense. Et vurderingstema for kommunen er om det omsøkte tiltaket innebærer en betydelig ulempe for omgivelsene, jf. rundskriv H-8/15. Deres spørsmål er om vurderingen av "betydelig ulempe" er underlagt rettsanvendelsesskjønn eller kommunens frie skjønn.

Departementets vurdering

Etter vår oppfatning er vurderingen kommunen gjør når den godkjenner et byggverks plassering og høyde etter pbl. § 29-4 første ledd underlagt kommunens frie skjønn.

Nærmere begrunnelse

Pbl. § 29-4 første ledd bestemmer at et byggverks plassering, herunder høydeplassering, og byggverkets høyde skal godkjennes av kommunen. Kommunen skal ta stilling til søkers forslag til plassering som fremgår av søknaden, og vurdere byggverkets konkrete høyde, høydeplassering i terrenget og innplassering på tomten. Kommunen kan gi tillatelse til tiltaket slik det er omsøkt eller kreve en annen plassering og/eller høyde innenfor øvrige rettslige rammer. Utgangspunktet er at den omsøkte plassering og høyden skal godkjennes, hvis ikke tungtveiende hensyn taler imot, og tiltaket for øvrig ikke er i strid med øvrige begrensninger som følge av bestemmelsen.^[1]

Ordlyden i pbl. § 29-4 første ledd første punktum angir direkte at vurdering og godkjenning av høyde og plassering ligger til kommunen. Dette underbygges også av forarbeidene.^[2]

At vurderinger etter pbl. § 29-4 første ledd er underlagt et fritt skjønn fremgår også av flere dommer.^[3] Dom avsagt av Frostating lagmannsrett (LF-2012-071027) gjelder pbl. § 70 nr. 1 i plan- og bygningsloven av 1985. Det materielle innholdet i bestemmelsen er videreført i gjeldende pbl. § 29-4 første ledd, og rettspraksis om pbl. (85) § 70 nr.1 er derfor relevant. Lagmannsretten uttalte følgende:

"Vedtaket er truffet i medhold av plan- og bygningsloven § 70 nr. 1. Bestemmelsen gir anvisning på en skjønnsmessig vurdering ved avveining av hensynet til naboene på den ene siden og hensynet til tiltakshaver på den andre. Den konkrete skjønnsmessige vurderingen kan lagmannsretten ikke prøve, ut over det som følger av læren om myndighetsmisbruk, nærmere bestemt om det er tatt utenforliggende hensyn, om vedtaket beror på usaklig forskjellsbehandling eller fremstår som vilkårlig." (vår understreking)

Departementet er også kjent med en ny uttalelse fra Sivilombudsmannen datert 12. juni 2019 (SOM-2018-4232), der det legges til grunn at pbl. § 29-4 første ledd er underlagt fritt skjønn. Det fremgår følgende av uttalelsen:

"Bestemmelsen gir anvisning på et fritt skjønn. Da Fylkesmannen traff sitt vedtak, fulgte det av forvaltningsloven § 34 annet ledd tredje punktum at Fylkesmannen som klageinstans skulle legge «vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn»".

Også juridisk teori legger en slik forståelse til grunn. I "Plan- og bygningsloven med kommentarer" av Frode A. Innjord s. 805 uttales følgende:

"Begrunnelsen for en endret plassering vil i mange tilfeller være hensyn til naboer eller gjenboere. Men også en rekke andre forhold innenfor de formål loven skal ivareta, jf. § 1-1, vil være relevante å vektlegge ved kommunens utøvelse av sin skjønnsmessige kompetanse til å bestemme bebyggelsens plassering og høyde."

Rundskriv H-8/15 til plan- og bygningsloven § 29-4

I henvendelsen til departementet viser dere til Rundskriv H-8/15 s. 8 der følgende fremgår:

"Plan- og bygningsloven § 29-4 forutsettes praktisert slik at tiltakshavers ønske imøtekommes der ikke avgjørende grunner taler imot dette. Med avgjørende grunner sikter en særlig til plassering og høyde som medfører betydelig ulempe for f.eks. naboeiendommer og/eller omkringliggende miljø. Det er kun i tilfeller der det objektivt sett kan konstateres betydelig ulempe for naboeiendommer eller omkringliggende miljø at kommunen kan utøve "kan"-skjønnet etter plan- og bygningsloven § 29-4 første ledd (fritt skjønn)."

Departementet mener dette må forstås slik at kommunen skal legge en objektiv vurdering av naboulemper til grunn, og ikke naboens egen subjektive oppfatning av ulempen. Det har ikke vært vår intensjon å gi uttrykk for at denne vurderingen er underlagt rettsanvendelsesskjønn. Vi vil også bemerke at samme rundskriv s. 4 pkt. 2.4 uttaler at bestemmelsen gir anvisning på et fritt skjønn.

Overprøving av vurderinger som er underlagt fritt skjønn

Det frie skjønnet innebærer at kommunen kan velge mellom ulike lovlige løsninger når den fatter vedtak. Det frie skjønnet åpner for at kommunene kan tilpasse vedtak og praksis til ulike lokale og individuelle forhold. Fritt skjønn gir rom for både faglige vurderinger (faglig-administrativt skjønn) og for lokalpolitiske vurderinger.

Fylkesmannen kan overprøve kommunens vurderinger som er underlagt fritt skjønn, men må ta stilling til om argumentene som taler for et annet resultat enn det kommunen kom frem til, er tilstrekkelig tungtveiende til å veie opp for hensynet til det kommunale selvstyret. Vi gjør i den sammenheng oppmerksom på at Stortinget har vedtatt endringer i fvl. § 34 andre ledd tredje og fjerde punktum som trådte i kraft fra 1. januar 2018. Formålet med endringene er å styrke det kommunale selvstyret. Endringen betyr at statlige klageinstanser skal legge større vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøving av det frie skjønnet i kommunene. Videre innebærer endringen en skjerpet begrunnelsesplikt når en statlig klageinstans overprøver kommunens vurderinger som er underlagt fritt skjønn.

 

^[1] Jf. NOU 2005:12 s. 338

^[2] Se Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 231

^[3] Se bl.a. LB-2004-11610, LB-2011-055628 og LF-2012-071027