§§ 28 og 34 - Vurdering av om fylkesmannens vedtak i klagesak blir å anse som vedtak i førsteinstans med klageadgang

Saksnummer: 1996/12927 E EA/JGS

Dato: 03.12.1996

 

Vurdering av om fylkesmannens vedtak i klagesak blir å anse som vedtak i førsteinstans med klageadgang

Vi viser til Miljøverndepartementets brev 7 november 1996.

Saken gjelder klagerett på stadfestelse av avslag på søknad om bygge-tillatelse, fattet av fylkesmannen i Aust-Agder.

Bygningsrådet i Bykle kommune traff 10 oktober 1995 vedtak om avslag på byggesøknad. Avslaget var begrunnet i at den planlagte hytta ikke var i samsvar med reguleringsbestemmelsene og at den hadde to bruksenheter. Vedtaket ble påklaget til fylkesmannen, som i vedtak 8 februar 1996 stadfestet bygningsrådets vedtak. I fylkesmannens vedtak heter det bl a:

"Sjølv om teknisk hovudutval/bygningsrådet ikkje uttrykkeleg har vurdert spørsmålet om dispensasjon [etter plan- og bygningsloven § 7], har utvalet vurdert nokon av desse omsyna. Utfra opplysningane i saka finn ikkje fylkesmannen grunnlag for å setje til side hovudutvalet sitt vedtak om å avslå omsøkte hytte. Fylkesmannen kan ikkje sjå at det ligg føre særlege grunner for å gi dispensasjon frå føresegna i reguleringsplanen om avgrensa storleik for hytter."

Saken ble brakt inn for Sivilombudsmannen, som i brev 30 mai d å til Kommunal- og arbeidsdepartementet har bedt departementet ta stilling til spørsmålet om klagerett over fylkesmannens vedtak. Det framgår av brev samme dag fra ombudsmannen til klagerens advokat, at ombudsmannen synes å legge til grunn at dispensasjonsspørsmålet bare har vært behandlet i én instans (fylkesmannen). Spørsmålet som reises, er om fylkesmannens vedtak kan påklages til departementet, dersom dispensasjonsspørsmålet kun har vært behandlet av en instans.

Det følger av plan- og bygningsloven § 15 første ledd at forvaltningsloven gjelder for saker som behandles etter plan- og bygningsloven, med mindre annet er bestemt. Etter forvaltningsloven § 34 annet ledd kan klageinstansen prøve alle sider av saken, og det følger av tredje ledd at klageinstansen etter å ha prøvd saken, treffer nytt vedtak. Forvaltningsloven § 28 første ledd annet punktum fastsetter på sin side at klageinstansens vedtak ikke påklages. Dette må gjelde selv om klageinstansen har prøvd andre sider av saken enn det førsteinstansen har gjort ved sitt vedtak, og det gjelder også om klageinstansen har vurdert andre rettslige grunnlag for å imøtekomme søknaden enn førsteinstansen har overveid. Skal det foreligge klagerett over fylkesmannens vedtak i dette tilfellet, må det begrunnes i at avgjørelsen av om dispensasjon skal gis, er en annen sak enn den bygningsrådet traff vedtak i.

Etter plan- og bygningsloven § 7 kan kommunen (bygningsmyndighetene) "etter søknad" gi dispensasjon fra bl a reguleringsplanen. I og med at bygningsmyndighetene uansett ikke gir byggetillatelse på eget initiativ, skulle dette tilsi at det må søkes særskilt om dispensasjon. Den någjeldende plan- og bygningslov § 7 er på dette punktet identisk med § 7 i den tidligere gjeldende lov, bygningsloven 18 juni 1965 nr 7. Bestemmelsen ble inntatt ved endringslov 27 mai 1983 nr 32. Ved endringen ble kravet om grunngitt søknad sløyfet. Det fremheves videre i Ot prp nr 27 (1982-83) at bygningsmyndighetene, når det er søkt om byggetillatelse,  må vurdere om det skal kreves særskilt skriftlig søknad om dispensasjon.

Det vil således kunne variere om dispensasjonsspørsmålet vil være en annen sak enn selve byggesøknaden. Så lenge bygningsmyndighetene imidlertid ikke krever særskilt søknad, og innvilgelse av byggesøknaden forutsetter at det blir gitt dispensasjon, vurderer vi det slik at dispensasjonsspørmålet normalt – må anses som en integrert del av selve byggesaken. Avslag på søknad om byggetillatelse vil da samtidig være avslag på søknad om dispensasjon, og fylkesmannens vedtak vil være vedtak i klagesak også for dispensasjonsspørsmålet.

Hvorvidt fylkesmannen har anledning til å avgjøre dispensasjons­spørsmålet dersom kommunen (bygningsmyndighetene) ikke har vurdert om det skal gis dispensasjon, går vi ikke nærmere inn på. Fylkesmannens vedtak i klagesaken er under ingen omstendighet til hinder for å sende kommunen en ny søknad om dispensasjon der søkeren påberoper seg forhold som ikke kom frem i den første saken.