§ 28-1 og SAK § 5-4 - Kommunens adgang til å kreve dokumentasjon av sikkerhet mot fare ved søknad om fradeling ifm innløsning av festetomt

Vi viser til Fylkesmannens henvendelse av 28. april 2016. Departementet beklager sen tilbakemelding. Dette skyldes at vi har hatt behov for dialog med Justis- og politidepartementet, som har ansvaret for tomtefesteloven.

Fylkesmannen viser i sin henvendelse til en tidligere uttalelse fra Miljøverndepartementet av 19. mars 2013 hvor det legges til grunn at "omgjøring av festegrunn til grunneiendom alltid krever søknad og tillatelse etter plan- og bygningsloven § 20-1 første ledd bokstav m. Det gjelder også ved innløsing omfattet av tomtefesteloven § 32 tredje ledd.". Det fremgår videre av uttalelsen at "kommunen ikke kan nekte omgjøring av lovlig opprettet festegrunn til grunneiendom ved innløsning omfattet av tomtefesteloven § 32 tredje ledd. Det gjelder også om omgjøringen skulle være i strid med gjeldende arealplan."

Videre viser Fylkesmannen til en tidligere utgave av temaveiledning HO-1/2008  "Utbygging i fareområder", utgitt av Direktoratet for byggkvalitet (DiBK), hvor det gis uttrykk for at kravene i pbl.85 § 68 (videreført i pbl. § 28-1) ikke er til hinder for deling til uendret bruk, idet uendret bruk ikke skaper ytterligere fare. Det er i den forbindelse vist til fradeling i forbindelse med overgang fra festetomt til eiet tomt.

På bakgrunn av ovennevnte kilder er det etter Fylkesmannens oppfatning uklart om det kan stilles krav om sikker byggegrunn etter pbl. § 28-1 ved omgjøring av festetomt til eiet tomt, og Fylkesmannen ber derfor departementet avklare dette spørsmålet.

 Departementet bemerker

1. Utgangspunkt - Oppretting av ny grunneiendom er søknadspliktig

Oppretting eller endring av ny grunneiendom (heretter fradeling) er avhengig av søknad og tillatelse. Dette følger av pbl. § 20-2 jf. pbl. § 20-1 første ledd bokstav m. Videre er fradeling et tiltak etter pbl.   § 1-6 som kan utløse behov for dispensasjon fra plan eller pbl. § 1-8, så fremt ikke den ulovfestede læren om fradeling til uendret bruk kommer til anvendelse, se punkt 2 nedenfor. Forutsatt at fradelingen er avhengig av dispensasjon, må det utarbeides en grunngitt søknad om dette, jf. pbl. § 19-1.

For ordens skyld nevner vi at i forbindelse med vedtagelsen av ny plandel til plan- og bygningsloven av 2008, ble det presisert i pbl. § 1-8 at forbudet mot tiltak i 100-metersbeltet ikke gjelder ved innløsning av festetomt, se bestemmelsens første ledd andre punktum. Lignende unntak for innløsning av festetomt er derimot ikke tatt inn i øvrige bestemmelser i plan- og bygningsloven.

Kravet til søknad om fradeling etter plan- og bygningsloven må videre ses i sammenheng med matrikkelloven § 10 hvor det fremgår at før ny grunneiendom kan opprettes i matrikkelen, må det foreligge tillatelse etter pbl. § 20-2.

2. Presisering - Den ulovfestede læren om fradeling til uendret bruk gjelder ikke for byggesaksdelen av plan- og bygningsloven

På bakgrunn av henvendelsen fra Fylkesmannen mener vi det er nødvendig å knytte noen merknader til den ulovfestede læren om fradeling til uendret bruk.

Læren om fradeling til uendret bruk[1] er utviklet gjennom langvarig praksis hos tidligere Miljøverndepartementet, Sivilombudsmannen, og er også lagt til grunn i rettspraksis. Læren innebærer at eiendommer innenfor LNF-områder som er bebygd med bolig- eller fritidsbolig og som faktisk brukes som slike, skal kunne fradeles til bolig- eller fritidseiendom uten søknad om dispensasjon fra arealplan til kommuneplan. Læren forutsetter at bruken av eiendommen var etablert og lovlig før eiendommen ble avsatt til LNF, og at bruken er videreført etter planendringen (dvs. at bruken ikke har opphørt eller vært benyttet til annet formål for en lengre periode). Bygningens tilstand vil også være relevant i vurderingen, se i den forbindelse SOMB sak 2010/108.

Forutsatt at vilkårene etter den ulovfestede læren er oppfylt, vil det være tilstrekkelig med innsending av søknad om fradeling etter pbl. § 20-2 jf. pbl. § 20-1 første ledd bokstav m.

I forbindelse med vedtagelsen av ny plandel, som trådte i kraft i 2009, utvidet Miljøverndepartementet den ulovfestede læren til også å omfatte fradeling til uendret bruk i 100-metersbeltet langs sjøen. Informasjon om dette ble lagt ut på Miljøverndepartementets hjemmeside i forbindelse med spørsmål og svar til den nye plandelen. Miljøverndepartementet uttalte følgende:

Byggeforbudet i 100-metersbeltet etter pbl.85 § 17-2 gjaldt bare for fradeling av ubebygd tomt, slik at spørsmålet om fradeling av bebygd tomt til uendret bruk ikke var aktuelt. Spørsmålet om fradeling til uendret bruk gjaldt bare for fradeling i LNF-områdene. Ny lov § 1-8 har et generelt fradelingsforbud i strandsonen, også for bebygd tomt. Departementet legger til grunn at læren om ”uendret bruk” gjelder både for fradelingen etter § 1-8 og for fradeling i LNF- områder, slik at det ikke er nødvendig med dispensasjon fra bestemmelsen så lenge kriteriene for ”uendret bruk” er oppfylt.(vår understreking)

Som det fremgår bl.a. av ovennevnte sitat, så har den ulovfestede læren om fradeling til uendret bruk et begrenset virkeområde. Verken tidligere Miljøverndepartementet, Kommunal- og regionaldepartementet eller nåværende Kommunal- og moderniseringsdepartementet, hvor ansvaret for plan- og bygningsloven nå er samlet, har noen gang gitt uttrykk for at den ulovfestede læren om fradeling til uendret bruk også gjelder for byggesaksdelen av plan- og bygningsloven[2]. Etter det vi er kjent med har heller ikke en slik utvidelse av læren vært gjenstand for særskilt drøftelse av verken Sivilombudsmannen eller domstolene.

Vi kan forstå at formuleringene i DiBKs tidligere temaveiledning om "Utbygging i fareområder", som Fylkesmannen har vist til i sitt brev, kan ha bidratt til å skape uklarheter. Vi vil imidlertid i denne sammenheng vise til brev av 15. februar 2016 (sak 16/712), som omhandlet spørsmålet om fradeling i fareområder, og hvor vi uttalte følgende:

Det vises i e-posten til at det fremkommer av temaveiledning "Utbygging i fareområde" s. 12 at pbl. § 28-1 ikke gjelder ved fradeling til uendret bruk. Etter departementets vurdering er det som står i temaveiledningen ikke i samsvar med lovens ordlyd, da det ikke er et generelt unntak etter pbl. § 28-1 for fradeling til uendret bruk. (vår understreking)

Kopi av uttalelsen følger vedlagt. På bakgrunn av ovennevnte sak tok vi kontakt med DiBK, og ba om at temaveiledningen ble rettet på dette punkt.

Etter vår oppfatning kan det ikke legges til grunn at den ulovfestede læren om fradeling til uendret bruk også omfatter byggesaksdelen av loven. En slik utvidelse av læren har ikke støtte verken i lovens ordlyd, lovens forarbeider eller forvaltningspraksis.

En konsekvens av å utvide den ulovfestede læren om fradeling til uendret bruk til også å omfatte byggesaksdelen av loven, vil i praksis innebære at plan- og bygningslovens krav om søknad etter pbl. § 20-1 jf. pbl. § 20-1 første ledd bokstav m ikke gjelder. Etter vår oppfatning vil en så prinsipiell forståelse av læren kreve endring av plan- og bygningsloven, herunder underlegges de krav til utredning som følger av Utredningsinstruksen. Dette er spesielt viktig for å få oversikt over hvilke administrative og økonomiske konsekvenser en slik endring kan få.

3. Ved søknad om fradeling gjelder kravet til dokumentasjon av sikkerhet

Lovavdelingen synes ikke å bestride at kravet om søknad om fradeling etter plan- og bygningsloven gjelder selv ved innløsning av festetomt. Det er ikke gjort noen unntak i plan- og bygningsloven fra kravet til søknad og hvilke opplysninger som må fremlegges i forbindelse med søknad om fradeling i forbindelse med innløsning av festetomt. Kravet i pbl. § 21-2 første ledd om å sende inn en fullstendig søknad gjelder således fullt ut selv ved fradeling som skjer som ledd i innløsning av festetomt.  

Hvilke opplysninger som er relevante å vedlegge en søknad er nærmere presisert i byggesaksforskriften (SAK) kapittel 5, jf. pbl. § 21-2 syvende ledd. Vi viser her til SAK § 5-4 tredje ledd bokstav g) som stiller krav om å vedlegge opplysninger om at den aktuelle grunnen har tilstrekkelig sikkerhet mot fare eller ulempe som følge av natur- eller miljøforhold eller om faren eller ulempen kan avverges gjennom sikringstiltak. Dette er opplysninger som vil være særskilt relevant ved søknad om fradeling i et område som kommunen har kjennskap til er utsatt for skred eller flom.

4. Kravet til søknad gjelder, men fradelingstillatelse må gis dersom vilkårene for innløsning etter tomtefesteloven § 32 er oppfylt

Miljøverndepartementets uttalelse av 19. mars 2013 har sin bakgrunn i en tolkningsuttalelse fra Lovavdelingen, se JDLOV-2007-2012 som omhandlet forholdet mellom plan- og bygningsloven og innløsningsreglene i tomtefesteloven § 32.

Når det gjelder spørsmålet om bygningsmyndighetene må innvilge tillatelse til fradeling dersom vilkårene for innløsning etter tomtefesteloven § 32 er oppfylt, uavhengig av om fradelingen er i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av byggesaksdelen av plan- og bygningsloven, ser vi at reglene i plan- og bygningsloven og tomtefesteloven i liten grad harmoniserer med hverandre.  

Lovavdelingen fastholder sitt standpunkt fra uttalelsen i 2007 om at bygningsmyndighetene må innvilge tillatelse til fradeling dersom vilkårene for innløsning etter tomtefesteloven er oppfylt, selv om fradelingen er i strid med reglene i byggesaksdelen av plan- og bygningsloven. Lovavdelingen har bl.a. i tilbakemelding av 23. juni gitt uttrykk for at det "gavner i liten eller ingen grad de viktige hensynene som KMD fremhever, å nekte en fester med innløsningsrett å få festetomten matrikulert og grunnbokshjemmelen overført til seg." Slik vi forstår Lovavdelingen innebærer dette at tillatelse skal gis selv om slik fradeling vil være strid med pbl. § 28-1.

Vi har stilt Lovavdelingen spørsmål om bygningsmyndighetene kan pådra seg erstatningsansvar ved å gi tillatelse som er i strid med plan- og bygningsloven. Lovavdelingen har i tilbakemelding av hhv. 8. juli og 19. oktober gitt uttrykk for at de mener at kommunen ikke vil bli erstatningsansvarlig for å imøtekomme et krav om fradeling i forbindelse med innløsning etter tomtefesteloven § 32. 

Lovavdelingen gir imidlertid uttrykk for at de ikke kan utelukke at det kan forekomme situasjoner der erstatningsansvar kan bygges på eventuell mangelfull veiledning fra kommunens side om eventuelle farer. Til dette vil vi påpeke at informasjon av eventuelle naturfarer kan gis av kommunen eksempelvis gjennom forhåndskonferanse. Gjennom kravet til dokumentasjon av sikker byggegrunn, jf. punkt 3 ovenfor, vil også den som ønsker fradeling i forbindelse med innløsning, bli kjent med at det foreligger fare. Ettersom Lovavdelingen legger til grunn at det ikke er mulig for bygningsmyndighetene å avslå søknaden om fradeling, vil den som søker om fradeling i forbindelse med innløsning selv måtte vurdere om fradeling fortsatt er ønskelig.

For ordens skyld gjør vi oppmerksom på at selv om fradeling innvilges, må eventuelle nye tiltak på eiendommen være i tråd med bl.a. arealplan og byggeforbudet i pbl. § 28-1. 

På bakgrunn av henvendelsen fra Fylkesmannen samt dialogen vi har hatt med Lovavdelingen, ser vi som ovenfor nevnt at kravet til søknad og tillatelse etter plan- og bygningsloven og retten som fester har til innløsning etter tomtefesteloven § 32, i liten grad harmonerer med hverandre. Departementet vurderer derfor om det er behov for å foreta endringer i plan- og bygningsloven for å sikre bedre samsvar mellom lovene.   

 

 

Kopi: Direktoratet for byggkvalitet

 

[1] Se bl.a. Planjuss 1/2004, 1/2007 og 1/2012

[2] Se bl.a. SOMB 2010/108 som omhandlet fradeling til uendret bruk, hvor ombudsmannen uttalte innledningsvis: "Deling av eiendom er søknadspliktig, jf. plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 § 93 bokstav h. Dersom det ved delingen oppstår «forhold som strider mot denne lov, forskrift, vedtekt eller plan» (plbl. § 63), kan delingstillatelse kun gis etter dispensasjon. Derimot vil fradeling ikke kunne nektes dersom det ikke oppstår forhold som nevnt i § 63." PBL85 § 63 er videreført i pbl. § 26-1.