§§ 23-3 og 32-10 - Svar på anmodning om omgjøring av Fylkesmannen i Oslo og Viken sitt vedtak av 02.05.2019. Fratagelse av ansvarsrett - Majorstuveien - Oslo kommune

Vi viser til oversendelse av 13. desember 2019 fra Fylkesmannen i Oslo og Viken.

                                   AVGJØRELSE

Kommunal- og moderniseringsdepartementet tar ikke til følge anmodning om å omgjøre Fylkesmannen i Oslo og Viken sitt vedtak av 2. mai 2019.

Sakens bakgrunn

Vi legger til grunn at saksforholdet er kjent for partene, og gjengir derfor kun hovedtrekkene i den tidligere behandlingen. 

Tillatelse til bruksendring og erklæring av ansvarsrett

Kommunen ga 9. juli 2013 rammetillatelse til bruksendring av loft til bolig og fasadeendring i Majorstuveien ... . I igangsettingstillatelser for deler av tiltaket, datert 19. oktober 2015, fremgår det at ... Arkitekter AS (heretter ...) hadde ansvarsrett for følgende områder:

• Kontroll: PRO bygningsfysikk. Tkl.2.
• Kontroll: PRO konstruksjonssikkerhet. Tkl. 2.
• Kontroll: PRO brannsikkerhet. Tkl. 2.
• Kontroll: UTF brannsikkerhet. Tkl. 2

Tilsyn med ...

Plan- og bygningsetaten i Oslo (heretter PBE) gjennomførte 2. mars 2017 tilsyn med ... . I tilsynsrapporten, som er datert 29. mars 2017, er det vist til flere avvik. ... ble ilagt advarsel for svikt i prosjekteringen.

Ny ansvarsrettserklæring fra ...

... erklærte 18. juli 2017 ansvarsrett for prosjektering av brannkonsept i tiltaksklasse 3.

Vedtak om å frata ... ansvarsretten

I brev av 9. april 2018 varslet PBE om at de vurderte å frata ... Arkitekter AS, ansvarsretten for prosjektering av brannkonsept i tiltaksklasse 3. Begrunnelsen for dette var at PBE vurderte at faglig ledelse i ... ikke hadde tilstrekkelig kompetanse og praksis til å erklære ansvarsrett for brannprosjektering i tiltaksklasse 3. I vedtak av 19. oktober 2018, fattet så PBE vedtak om å frata ... ansvarsretten. 

Behandling av klage på vedtak om å frata ansvarsretten

Vedtaket om å frata ansvarsretten ble påklaget av ... ved advokat ... i brev av 9. november 2018. Kommunen tok ikke klagen til følge, og saken ble i brev av 7. desember 2018 sendt Fylkesmannen for endelig avgjørelse. I vedtak av 18. desember 2018 stadfestet Fylkesmannen kommunens vedtak om å frata ansvarsretten.

Fylkesmannens behandling av omgjøringsbegjæring fra ...

I brev datert 23. desember 2018 ba advokat ... på vegne av ..., Fylkesmannen omgjøre sitt eget vedtak. Fylkesmannen tok omgjøringsbegjæringen til følge i vedtak av 2. mai 2019. Omgjøringen ble bl.a. begrunnet med at PBE ikke hadde foretatt en tilstrekkelig vurdering av om kompetansen som ... hadde leid inn, innebar at kvalifikasjonskravene for å erklære ansvar for brannprosjektering i tiltaksklasse 3, var oppfylt.

PBE ble bedt om å vurdere saken på nytt.

Fylkesmannens behandling av omgjøringsbegjæring fra PBE

I brev av 27. september 2019 ba så PBE Fylkesmannen om å omgjøre vedtaket av 2. mai 2019. Det er i den forbindelse vist til at Fylkesmannens vedtak er fattet på feil faktisk og rettslig grunnlag, og dermed ugyldig etter forvaltningsloven (fvl.) § 35 første ledd bokstav c). For det tilfellet at Fylkesmannen ikke omgjør vedtaket, ba PBE om at saken sendes Kommunal- og moderniseringsdepartementet (heretter departementet).

Oversendelse til departementet

Fylkesmannen tok ikke omgjøringsbegjæringen til følge, jf. brev av 13. desember 2019. Saken ble i tråd med kommunens ønske, oversendt departementet samme dag.   

Departementets vurdering

 
1. Departementet kan på visse vilkår omgjøre Fylkesmannens vedtak

Fylkesmannen er delegert myndighet til å avgjøre klagesaker etter plan- og bygningsloven. Fylkesmannens vedtak er i utgangspunktet endelige, og kan ikke påklages, jf. fvl. § 34 siste ledd. Som overordnet forvaltningsorgan har departementet en viss adgang til å omgjøre vedtak etter fvl. § 35. Det aktuelle omgjøringsgrunnlaget som er påberopt i denne saken, er fvl. § 35 andre ledd jf. første ledd bokstav c), som gir adgang til å omgjøre ugyldige vedtak.

2. Det er ikke grunnlag for å omgjøre Fylkesmannens vedtak av 2. mai 2019

 2.1. Innledning

Slik departementet oppfatter omgjøringsbegjæringen til PBE, er de uenig med Fylkesmannen i at det er relevant å vurdere og legge vekt på kompetansen til et innleid foretak, ... AS, som er hentet inn i etterkant av tilsynet. PBE viser til at ... Arkitekter AS erklærte ansvarsrett 18. juli 2017, til tross for at de ikke hadde tilstrekkelige kvalifikasjoner. På dette tidspunktet var ikke ... AS leid inn av ..., og hadde dermed ikke noe med brannprosjekteringen å gjøre. Foretaket ble leid inn som et reparasjonstiltak som følge av at tilsynet avdekket at ... ikke selv hadde tilstrekkelige kvalifikasjoner til å erklære ansvarsrett. PBE mener at det er de erklærte ansvarsretter og de faktiske forholdene på tidspunktet for tilsynet som er avgjørende. Etter deres oppfatning åpner ikke ansvarsrettsystemet for at foretak skal kunne reparere manglende kvalifikasjoner for allerede erklært ansvar, og her så godt som ferdigstilt tiltak, ved å leie inn kompetente foretak i ettertid.

2.2. Ansvarsreglene er ikke til hinder for at kommunen vurdere tiltak iverksatt etter tilsynet

Departementet er enig i at foretakets kvalifikasjoner på tilsynstidspunktet står sentralt i vurderingen av om ansvarsretten skal fratas eller ikke. I likhet med Fylkesmannen, mener vi at dette likevel ikke til hinder for at det foretas en konkret vurdering av eventuelle tiltak som er gjort i etterkant for å rette opp i avvik avdekket under tilsynet. Vi viser her til vurderingene som er gjort av Fylkesmannen i brev av 13. desember 2019 side 6 - 7.  

Vi bemerker for øvrig at departementet har lagt tilsvarende synspunkt til grunn i en tidligere uttalelse, se sak 08/1962 (PBEs referanse 200203375):

Dersom denne forståelsen av regelverket skal legges til grunn, kan resultatet lett bli at tilbaketrekking av ansvarsrett i realiteten benyttes som en straffereaksjon. Departementet er helt enig i at foretakets handlinger på tilsynstidspunktet står sentralt i vurderingen, men dette er likevel ikke til hinder for at man også må foreta en konkret vurdering av eventuelle tiltak foretaket har iverksatt for å rette opp i avvikene som er avdekket i forbindelse med et tilsyn. (vår utheving)

Selv om uttalelsen er knyttet til ansvarsreglene som gjaldt før 2010, mener vi den fortsatt har relevans ettersom reglene om å frata ansvarsrett i stor grad er en videreføring av tidligere rett.

Ovennevnte synspunkt er også lagt til grunn i veiledning til SAK10 § 6-9 fjerde ledd. 

Som Fylkesmannen påpeker på side 6 – 7 i brevet av 13. desember, åpner regelverket for at kommunen kan unnlate å frata ansvarsretten når "særlig formildende omstendigheter gjør seg gjeldende", jf. pbl. § 23-3 fjerde ledd. Vi bemerker for ordens skyld at pbl. § 32-10 første ledd om samordning av sanksjoner, som legger til grunn det generelle prinsippet at reaksjoner må stå i rimelig forhold til overtredelsen, gjelder ved siden av "sikkerhetsventilen" i pbl. § 23-3 fjerde ledd.^[1]

2.3. Fylkesmannens vedtak innebærer kun at kommunen må vurdere saken på nytt

I svaret på omgjøringsbegjæringen datert 13. desember 2019, gir Fylkesmannen uttrykk for at  vedtak om å frata ansvarsrett må treffes på grunnlag av en samlet vurdering, og at det i denne sammenheng også må kunne legges vekt på at foretaket har leid inn faglig kompetanse i ettertid. Fylkesmannens vedtak innebærer kun at kommunen må foreta en ny vurdering av saken, jf. også fvl. § 17 første ledd. Som det fremgår av brevet, utelukker ikke Fylkesmannen at kommunen på nytt kan frata foretaket ansvarsretten.

2.4. Konklusjon: Fylkesmannens vedtak av 2. mai 2019 blir stående

Etter en gjennomgang av saken, kan vi ikke se at Fylkesmannen i Oslo og Viken sitt vedtak av 2. mai 2019 er fattet på feil faktisk og rettslig grunnlag. Vi kan dermed ikke se at det foreligger grunnlag for omgjøre vedtaket etter fvl § 35 andre ledd jf. første ledd bokstav c). Vi kan heller ikke se at det foreligger andre grunner som medfører at departementet vil gripe inn og omgjøre Fylkesmannens vedtak.

Avgjørelse om ikke å etterkomme anmodning om omgjøring, er ikke et enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Det betyr bl.a. at det ikke klagerett på avgjørelsen.

 

Kopi
Fylkesmannen i Oslo og Viken

 

^[1] Se Ot.prp. nr. 112 (2001-2002) kapittel 8.4.5. Pbl. § 32-10 første ledd er en videreføring av pbl.85 § 116b første ledd