§§ 23-3 og 18-1 - Om § 23-3 er en selvstendig hjemmel for pålegg om retting, og om adgangen til å stille krav om bankgaranti etter § 18-1

Kommunal- og distriktsdepartementet viser til henvendelse fra Karmøy kommune i e-post datert 07.11.2023.

I henvendelsen stilles det spørsmål om kommunen kan fremme krav om utbedring av et mangelfullt veianlegg til utbygger med hjemmel i plan- og bygningslovens (pbl.) § 23-3 syvende ledd. Det stilles også spørsmål om pbl. § 23-3 syvende ledd er en selvstendig påleggshjemmel. Videre stilles det spørsmål om kommunen kan kreve bankgaranti ved overtakelse av veianlegg.

Vi vil bemerke at vi svarer på henvendelsen på generelt grunnlag, og tar utgangspunkt i kommunens rolle som plan- og bygningsmyndighet når vi svarer på spørsmålene.

Departementets svar

1. Kan kommunen fremme krav om utbedring eller retting av veianlegg til utbygger?

Pbl. § 23-3 gjelder krav til ansvarlig foretak og ansvarets omfang og varighet. Utgangspunktet er at ansvarsretten opphører når ferdigattest er gitt. Pbl. § 23-3 syvende ledd, som kommunen viser til, er et unntak fra dette utgangspunktet. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

«Kommunen kan gi pålegg om retting eller utbedring innen fem år etter at ferdigattest er gitt dersom den oppdager vesentlige forhold i strid med lovgivning eller den gitte tillatelsen, og som den ansvarlige har ansvaret for»

Innen fem år etter at ferdigattest er gitt kan kommunen, gi pålegg om retting eller utbedring dersom den oppdager vesentlige forhold i strid med plan- og bygningslovgivning eller byggetillatelsen. Forholdene må være innenfor det den ansvarlige har ansvaret for.

For at bestemmelsen skal kunne komme til anvendelse må det være snakk om en konkret byggesak hvor kommunen har gitt en byggetillatelse, og byggesaken er formelt avsluttet med ferdigattest, jf. pbl. § 21-10.

Pålegg om retting eller utbedring kan rettes til tiltakshaver eller ansvarlig foretak. Rettes kravet mot tiltakshaver må vedkommende følge opp kravet mot ansvarlig foretak på privatrettslig grunnlag. Bestemmelsen er en selvstendig påleggshjemmel, og det er ikke nødvendig å samtidig vedta pålegg om retting etter pbl. § 32-3.

Ordlyden i bestemmelsen bruker begrepet «vesentlige forhold». Det er derfor en viss terskel for at kommunen kan kreve retting eller utbedring. Forarbeidene sier lite om det nærmere innholdet i begrepet, men avvikene fra byggetillatelsen eller lovgivningen må være av et visst omfang.

Femårsfristen er absolutt, og løper fra da ferdigattest ble gitt. Etter fristen kan ikke kommunen gi den ansvarlige pålegg om retting eller utbedring med hjemmel i pbl. § 23-3 syvende ledd. Femårsfristen er satt for å bringe det offentligrettslige ansvaret i samme stilling som det privatrettslige ansvaret. Fem års reklamasjonsfrist er vanlig i standardkontrakter for bygg og anlegg.[1] Blir en ferdigattest trukket tilbake på feil grunnlag, og dette blir reparert i klagebehandlingen, vil tidsfristen løpe fra da den opprinnelige ferdigattesten ble gitt.[2]

Departementet vil bemerke at selv om den absolutte fristen på fem år har løpt ut kan vedtak om ferdigattest trekkes tilbake som følge av ugyldighet, jf. forvaltningslovens § 35 bokstav c). I et slikt tilfelle må det først vurderes om vedtak om ferdigattest er ugyldig. Er vedtak om ferdigattest ugyldig kan kommunen gi pålegg til den ansvarlige uavhengig av femårsfristen.[3]

Oppsummering

Pbl. § 23-3 syvende ledd er en selvstendig påleggshjemmel som kommunen på visse vilkår kan bruke for å pålegge den ansvarlige å utbedre vesentlige forhold etter at ferdigattest er gitt.

2. Kan kommunen stille krav om bankgaranti ved overtakelse av veianlegg?

2.1 Innledende bemerkninger

Dere stiller også spørsmål om kommunen har anledning til å stille krav om bankgaranti ved overtakelse av veianlegg, herunder ved veiopparbeidelse etter pbl. § 18-1. Departementet forstår kommunens henvendelse slik at en del av spørsmålet gjelder om det kan stilles krav om sikkerhet, og da spesifikt bankgaranti, ved kommunens overtakelse av veianlegget. Dette kan være aktuelt fordi det er resterende arbeider som må gjøres før veianlegget er ferdigstilt.

I henvendelsen redegjøres det for at kommunen har overtatt et veianlegg som ble opparbeidet som følge av et rekkefølgekrav i arealplan. Oppfyllelse av rekkefølgekrav blir ofte regulert gjennom en utbyggingsavtale. I en slik avtale vil det kunne tenkes at det er regulert inn ulike former for sikkerhetsstillelse. Eventuelt også konsekvenser ved mislighold av avtalen. Dette må fastslås gjennom tolkning av den konkrete utbyggingsavtalen.

 

2.2 Rettslig grunnlag for å stille krav om sikkerhet ved veiopparbeidelse etter pbl. § 18-1

Utgangspunktet i pbl. § 18-1 første ledd bokstav a) er at i regulert strøk kan eiendom bare bygges, eksisterende bygg utvides vesentlig eller vesentlig endret bruk dersom offentlig veg er godkjent og opparbeidet så langt den er vist i planen. Offentlig vei skal være opparbeidet før et tiltak oppføres.

Pbl. § 18-1 tredje ledd første punktum gir kommunen anledning til å gi tillatelse til tiltak, som utløser plikten til opparbeidelse, men med vilkår om at arbeidene knyttet til veiopparbeidelsen blir utført før tiltaket ferdigstilles. Veiopparbeidelsen må være ferdig når oppføringen av tiltaket er avsluttet. Bestemmelsen tydeliggjør tidligere praksis om at oppføring av veianlegget kan foregå parallelt med oppføring av tiltaket som utløser kravet til veiopparbeidelse.[4]

Kommunen kan sikre oppfyllelse av opparbeidelsesplikten ved å stille vilkår i byggetillatelse om ferdigstillelse av veien før det utstedes ferdigattest. Dersom et slikt vilkår ikke blir fulgt vil kommunen kunne bruke tvangsmulkt eller forelegg som et virkemiddel for å sikre oppfyllelse, se pbl. §§ 32-5 og 32-6.

Pbl. § 18-1 tredje ledd fjerde punktum gir også kommunen adgang til å stille krav til sikkerhet for kostnadene ved ferdigstillelse.

I forarbeidene er det redegjort for at kommunen i enkelte tilfeller kan ha behov for å stille ytterligere krav om sikkerhet for oppfyllelse av veiopparbeidelsen, for eksempel ved bankgaranti. Den nevnte bestemmelsen er hjemmel for å stille et slikt krav.[5] Pbl. av 1985 hadde ikke en slik hjemmel, men forarbeidene pekte på at kommunen hadde en slik

mulighet. I tillegg ville et slik vilkår ligge innenfor vilkårslæren i forvaltningsretten.[6]

Selv om forarbeidene viser til at kommunen i enkelte tilfeller kan ha behov for å stille krav om sikkerhet gir ikke bestemmelsen anvisning på når krav et slikt krav kan stilles. Ordlyden i bestemmelsen viser bare til at kommunen kan stille krav om sikkerhet «ved bygging». Hvordan dette skal forstås er ikke nærmere presisert i forarbeidene.

Bestemmelsen må ses i sammenheng med resten av pbl. § 18-1 tredje ledd som sier at tiltaket som utløser opparbeidelsesplikten kan igangsettes før veianlegget er ferdigstilt, og at det kan gis utsatt opparbeidelse ved midlertidig dispensasjon mot tinglyst erklæring. Dette er et unntak fra hovedregelen om at veien skal være opparbeidet før det oppføres tiltak på en eiendom.

 «Ved bygging» sikter derfor til de tilfellene hvor tiltakshaver setter i gang med oppføringen av tiltaket som utløser opparbeidelsesplikten. I et slikt tilfelle vil det være naturlig at krav om bankgaranti stilles i forbindelse med tillatelsene som blir gitt i byggesaken. Eventuelt når det gis byggetillatelse til å sette i gang med opparbeidelse av veien.

Pbl. § 18-1 tredje ledd fjerde punktum er derfor ikke en hjemmel til å stille krav om sikkerhet i et hvert ledd i prosessen knyttet til veiopparbeidelsen.

 

2.3 Krav om bankgaranti ved overtakelse

Ved overtakelse av veien overføres vedlikeholdsansvar og eierskapet til veianlegget fra tiltakshaver til kommunen.

Utgangspunktet er at veianlegget holdes vedlike av kommunen fra det tidspunktet det er «ferdig og godkjent». Anlegget tilfaller også kommunen uten vederlag, se pbl. § 18-1 femte ledd. Når anlegget er «ferdig og godkjent» vil kreve en vurdering av den faktiske tilstanden til veianlegget. Det skal derfor holdes overtakelsesforretning, og ved en slik forretning vil eventuelle mangler kunne protokolleres. Blir manglende utbedret kan ny dato for overtakelse fastsettes. Plikten til å overta slår inn når de kvalitative kravene til veianlegget er oppfylt, og det er ikke nødvendig at utbygger krever at kommunen skal overta.[7]

I tilfeller der kommunen har overtatt anlegget, men oppdager i ettertid at anlegget ikke opparbeidet i henhold til tillatelsen, må kommunen eventuelt vedta pålegg om retting og tvangsmulkt for å få rettet opp manglene. Den kan også gi forelegg om plikt til å etterkomme pålegget, jf. pbl. § 32-6 første ledd. Dette gir kommune rettslig grunnlag for å utføre arbeid uten tiltakshavers medvirkning, og utgiftene kommunen pådrar seg for å rette det ulovlige forholdet kan kreves refundert.[8]

Departementet vil bemerke at det kan tenkes at det kan stilles vilkår om krav om sikkerhet/bankgaranti i forbindelse med vedtak om pålegg om retting. Dette må vurderes ut ifra villkårslæren i forvaltningsretten.

 2.4 Oppsummering

Krav om bankgaranti eller annen sikkerhetsstillelse vil kunne være regulert i en utbyggingsavtale som regulerer oppfyllelse av et rekkefølgekrav.

Ved veiopparbeidelse etter pbl. § 18-1 kan kommunen i byggesaken stille vilkår om at veien må være ferdigstilt før det gis en tillatelse. Kommunen kan for eksempel holde tilbake ferdigattest for tiltaket eller følge opp kravet med forlegg etter pbl. § 32-6 dersom utbygger ikke ønsker å ferdigstille anlegget.

Kommunen kan stille krav om sikkerhet for ferdigstillelse av veianlegget når det gis tillatelse til oppføring av tiltaket som utløser opparbeidelsesplikten, jf. pbl. § 18-1 tredje ledd fjerde punktum.

Er veianlegget overtatt av kommunen før det er ferdigstilt, er det den som må ferdigstille anlegget. Hensynet bak denne regelen er at tiltakshaver ikke skal utnytte fordelene ved å ikke ferdigstille anlegget. Som redegjørelsen viser, vil kommunen kunne slippe å bære kostnadene for ferdigstillelse ved at kommunen trer inn som refusjonskreditor eller at kommunen krever utgiftene refundert av tiltakshaver.

Oppdager kommunen feil og mangler etter at den har overtatt anlegget må den vurdere om det er grunnlag for å følge opp forholdene etter kapittel 32 i pbl.

 

[1]Plan- og bygningsloven med kommentarer, Bind I og II, (2020),Innjord, Zimmermann, s.794.

[2]Se vår uttalelse i sak 11/752.,

[3]Se vår uttalelse i sak 11/752.

[4]Ot.prp.nr.45 (2007-2008) s.307.

[5]Ot.prp.nr.45 (2007-2008) s.307.

[6]Se rundskriv H-1/06 s.10.

[7]Se Sivilombudets uttalelse i sak 2012/2705.

[8]Ot.prp. nr.45 (2007-2008) s.335.