§ 22 Familiebarnehage i boligseksjon. Uttalelse gitt til 1997-lov.

Departementet er bedt om å ta stilling til om seksjonseier i et eierseksjonssameie kan drive familiebarnehage i en boligseksjon. Det er stilt spørsmål om slik drift er i strid med formålet til seksjonen og eventuelt i strid med sameiets vedtekter.  Det er opplyst at alle seksjonene i sameiet er boligseksjoner. En seksjonseier eier to seksjoner i sameiet, hvorav en bebos av eier selv og den andre seksjonen benyttes til drift av familiebarnehage.

Departementet tar ikke stilling til enkeltsaker. Vi foretar imidlertid generelle fortolkninger når det gjelder lover som tilhører vårt ansvarsområde, blant annet eierseksjonsloven. Spørsmålene besvares derfor på generelt grunnlag. Vi vil således ikke foreta en vurdering med utgangspunkt i sameiets vedtekter.

Etter eierseksjonsloven § 22 første ledd råder en sameier i utgangspunktet fritt over sin seksjon;

”Den enkelte sameier rår som eier over seksjonen”

Etter ordlyden kan han råde over sin sameiepart på samme måte som om han eier en frittliggende eiendom. Dette betyr videre at man også står fritt til å leie ut seksjonen til andre.

Men dette gjelder ikke helt uten unntak. For det første setter eierseksjonsloven opp skranker for bruken av seksjonen. For det annet kan det gjennom vedtekter være nedfelt begrensninger i den rettslige råderetten over seksjonen.

Når det gjelder de lovbestemte skranker for eiers råderett stiller eierseksjonsloven krav om at leiers bruk må være i samsvar med det formål som er fastsatt ved seksjoneringen. Dette formålet må enten være bolig eller næring. Formålet må være i samsvar med gjeldende regulering for eiendommen. Er eiendommen regulert til boligformål, må seksjonene være boliger. En må etter dette foreta en vurdering av om seksjonen brukes i strid med godkjent bruk. Det er etter departementets vurdering på det rene at ren barnehagedrift er å anse som næringsvirksomhet og således i strid med boligformålet.

Videre kan det stilles spørsmål om det også er i strid med formålet om man i seksjon avsatt til bolig driver en viss form for næringsvirksomhet. Gode grunner taler for at det i utgangspunktet må være tillatt å drive beskjeden virksomhet som det kan være naturlig å drive hjemmefra, så lenge dette ikke fratar seksjonens boligkarakter. Man kan således tenke seg at man lovlig kan ha hjemmekontor eller være dagmamma, så lenge virksomheten ikke vil sjenere øvrige beboere. Men brukes boligen for eksempel kun til advokatkontor eller frisørsalong eller til barnehage vil dette være formålsstridig bruk av seksjonen. Hvorvidt familiebarnehage er slik formålsstridig bruk må avgjøres ut i fra en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. I en slik vurdering må man altså vurdere om bruken fratar seksjonens karakter som bolig.

Spørsmålet om å etablere familiebarnehage i et boligsameie har tidligere vært reist for departementet.  Her var spørsmålet om man kunne etablere familiebarnehage i den seksjonen som ellers var etablert som egen bolig. I en uttalelse fra 18.02.1994 sa departementet følgende:

”Når det gjelder å vurdere hvorvidt det innenfor disse rammene er adgang til å drive familiebarnehage i en boligseksjon, vil det være naturlig å ta utgangspunkt i familiebarnehagens omfang og karakter. Etter hva departementet har fått opplyst kan en familiebarnehage, som drives i en bolig av vanlig størrelse, normalt ha inntil 5 barn i førskolealder, medregnet egne barn under skolealder. Dersom dette vilkåret er oppfylt og øvrige forskriftsmessige betingelser for å drive familiebarnehage er oppfylt, anser departementet at slik drift vil innebære en så vidt beskjeden virksomhet ved siden av leilighetens hovedformål, nemlig å tjene som bolig, at driften isolert sett ikke vil være i strid med eierseksjonsloven.”

Av ny forskrift om familiebarnehager fastsatt av Barne- og familiedepartementet 16. desember 2005, er vilkårene at familiebarnehagen fortrinnsvis skal etableres i bebodde hjem. Et hjem kan godkjennes for maksimalt fem barn over tre år som er til stede samtidig. Et hjem som er egnet for det kan godkjennes for dobbel gruppe med maksimalt ti barn over tre år som er til stede samtidig. Er flertallet av barna under tre år, må antallet reduseres.

Det fremgår av eierseksjonsloven § 22 annet ledd at det i vedtektene kan gis bestemmelser som begrenser den rettslige rådigheten over seksjonen. Bestemmelsen lyder:

”Med tilslutning fra de sameiere det gjelder, kan det i vedtektene gis bestemmelser som begrenser den rettslige rådigheten over seksjonen. Dersom det er bestemt at erverver av seksjon eller leier av bruksenhet skal godkjennes, kan godkjenning bare nektes dersom det foreligger saklig grunn."

I praksis vil dette ofte være bestemmelser om forkjøpsrett, gjenkjøpsrett, og bestemmelser om at bare visse persongrupper kan erverve for å nevne noe, men det kan også være bestemmelser som begrenser hva seksjonseieren kan bruke boligen til, for eksempel forbud mot å drive familiebarnehage i boligen. En slik begrensning kan bare vedtektsfestes med tilslutning fra den/de aktuelle seksjonseieren(e).

Ett annet spørsmål er om driften er søknadspliktig etter plan- og bygningsloven. Når det gjelder kravet til bruksendring i pbl. § 93 første ledd bokstav c), er utgangspunktet at det må innhentes tillatelse før bygning eller del av bygning blir brukt til annet formål enn forutsatt i den tillatelse som er gitt. Det kan blant annet dreie seg om en overgang fra boligformål til annet formål, for eksempel barnehage. For å avgjøre om det foreligger bruksendring, vil boligformålet vurderes i forhold til om boligen fortsatt kan anses som bolig i det vesentlige, eller om den mer likner en annen type virksomhet. Kommunal- og regionaldepartementet har uttalt følgende om dette i brev av 19. juli 2002:

”I et tidligere skriv fra departementet, datert 06.03.92, gis det flere momenter som vil være av betydning for om en familiebarnehage utgjør en bruksendring. Det er blant annet lagt vekt på hvor mange barn som oppholder seg i boligen, trafikken til og fra og støy. Departementet kom i den konkrete saken til at en bolig som driver familiebarnehage med 5 barn med tilsyn av en assistent, samt en førskolelærer som ambulerer mellom de forskjellige hjem som inngår i familiebarnehagen, etter omstendighetene ikke er å anse som en bruksendring i plan- og bygningslovens forstand.

Det vil også være av betydning om boligen ikke lenger brukes som bolig ved vurderingen av om det foreligger søknadspliktig bruksendring. Hvor separate deler av boligen, eksempelvis en sekundærleilighet eller kjeller, brukes som familiebarnehage, antar departementet ikke vil ha avgjørende betydning for om det foreligger bruksendring, så lenge boligen i hovedsak nyttes til boligformål. Separat bruk av boligen til familiebarnehage vil altså ikke i seg selv medføre bruksendring, men det kan være et moment i en helhetsvurdering for om bruksendring har funnet sted.”