§§ 218 og 233 - Rekkevidden av domstollovens regler om organisering av advokatvirksomhet

Saksnr. 11/5367 ES JEN/LTV/bj
Dato: 04.11.2013

 

Rekkevidden av domstollovens regler om organisering av advokatvirksomhet

1.  INNLEDNING

Vi viser til brev 10. desember 2012 fra Tilsynsrådet for advokatvirksomhet (heretter Tilsynsrådet), hvor Lovavdelingen anmodes om å vurdere om et selskap kan tilby rettshjelp og advokatbistand som ledd i oppfyllelsen av selskapets avtaler uten samtidig å oppfylle kravene til organisering av advokatvirksomhet i domstolloven § 231. Videre bes det om en vurdering av om et selskap som ikke oppfyller kravene til organisering, kan gis dispensasjon fra organiseringsbestemmelsene etter domstolloven § 233 fjerde ledd. 

Bakgrunnen for anmodningen er at Tilsynsrådet ved en gjennomgåelse av selskaper som ikke er organisert som advokatselskaper, men som har ansatt advokater og advokatfullmektiger, er blitt i tvil om virksomheten til HELP Forsikring AS (heretter HELP) er i samsvar med domstollovens krav til organisering av advokatvirksomhet. HELP er et forsikringsselskap som tilbyr rettshjelpsforsikring. Kundene kan velge å bli bistått av selskapets advokater, eller de kan velge eksterne advokater.

Lovavdelingen kan vurdere de generelle lovtolkningsspørsmålene saken reiser, men kan ikke ta stilling til den konkrete saken. Vi har vurdert notat 30. november 2012 fra Tilsynsrådet og brev 28. januar 2013 fra advokat Christian Lund på vegne av HELP. Tilsynsrådet og HELP synes begge å legge til grunn at virksomheten må ligge innenfor de rammer som domstolloven kapittel 11 oppstiller, selv om det er tale om en form for forsikringsvirksomhet. Vi har derfor ikke gått nærmere inn på domstolloven § 231 første ledd tredje punktum og forholdet til forsikringsvirksomhetsloven.

2.  DOMSTOLLOVENS REGLER OM ORGANISERING AV ADVOKATVIRKSOMHET

2.1  Generelt

Domstolloven §§ 231 til 233 gir regler om organiseringen av advokatvirksomhet. Blant annet er det begrenset hvem som kan ha eierandeler i selskaper som driver advokatvirksomhet. Domstolloven § 231 annet ledd bestemmer følgende:

«I selskaper som driver advokatvirksomhet, kan bare personer som utøver en vesentlig del av sin yrkesaktivitet i selskapets tjeneste, eie andeler eller inneha verv som styremedlem eller varamedlem til styret. Andeler i et selskap som driver advokatvirksomhet, kan dessuten eies av et annet selskap forutsatt at samtlige andeler i det eiende selskap eies av personer som utøver en vesentlig del av sin yrkesaktivitet i det eide selskapets tjeneste, og at det eiende selskapet oppfyller bestemmelsene i fjerde til sjette ledd.»

Reglene er begrunnet i hensynet til uavhengighet. I Ot.prp. nr. 7 (1990–91) side 77 uttales følgende:

«Ønsket om å opprettholde en selvstendig advokatstand tilsier at advokatvirksomhet bare bør kunne organiseres på måter som sikrer virksomheten uavhengighet […].». 

Utgangspunktet for selskaper som utøver advokatvirksomhet er klart; de må organiseres i samsvar med domstollovens krav. Vi vil i det følgende kommentere aktuelle unntak fra dette utgangspunktet.

2.2  Integrert rettshjelp (domstolloven § 218 femte ledd)

Domstolloven § 218 femte ledd gjelder integrert rettshjelp og lyder som følger:

«Rettshjelp kan ytes av enhver i den utstrekning rettshjelpen er nødvendig for å yte god og fullstendig hjelp i annen virksomhet. Slik rettshjelp kan også ytes uten tilknytning til oppdrag innen hovedvirksomheten. Fjerde ledd gjelder tilsvarende.»

Integrert rettshjelp regnes ikke som advokatvirksomhet etter § 231 første ledd selv om den som yter rettshjelpen er advokat, jf. Ot.prp. nr. 7 (1990–91) side 18. Reglene om organisering av advokatvirksomhet vil dermed ikke gjelde for selskaper der de ansatte advokatenes arbeid anses som integrert rettshjelp.

Unntaket åpner for at et selskap kan yte rettshjelp som inngår som en integrert del av hovedvirksomheten. Forarbeidene nevner bankers juridiske veiledning til kundene. Bistand i forbindelse med rettshjelpsforsikring er ikke nevnt i forarbeidene. Om grensene for hva som aksepteres som integrert rettshjelp uttales imidlertid i proposisjonen side 18:

«Departementet er kommet til at adgangen til å yte integrert rettshjelp ikke bør være betinget av at rettshjelpen er aksessorisk, det vil si at den ytes i forbindelse med oppdrag i hovedvirksomheten. Det avgjørende bør være om den aktuelle rettshjelp etter sin art inngår som en integrert del i annen virksomhet og dessuten er av en slik art at foretaket må ha kompetanse til å yte rettshjelpen for å kunne gi god og fullstendig bistand i hovedvirksomheten.»

Det må etter vårt syn anses å ligge innenfor grensene for integrert rettshjelp at et selskap som tilbyr rettshjelpsforsikring, i en viss utstrekning gir juridiske råd. Utøvelse av noe rettshjelp vil være «nødvendig for å yte god og fullstendig hjelp» til forsikringskundene. Det kan ikke anses som rettshjelp å vurdere om kundenes saker faller innenfor forsikringens dekningsområde. Hvis dette er tilfellet, må imidlertid selskapet kunne vurdere hvilke skritt som bør tas og rådgi kunden i den forbindelse, selv om dette må anses som rettshjelp. At rettshjelpsforsikringsvirksomheten i teorien kunne ha engasjert en ekstern advokat allerede fra et krav blir meldt, kan ikke være til hinder for at det ytes en viss rettshjelp fra virksomhetens egne advokater i medhold av § 218 femte ledd. Til sammenlikning kan inkassobyråer i relativt stor grad også yte rettshjelp, jf. Ot.prp. nr. 7 (1990–91) side 18–19 og Lovavdelingens uttalelse i sak 2008/7538 (JDLOV-2008-7538). På samme måte som for inkassobyråer kan det sies at det ikke er mulig å drive «god og fullstendig» rettshjelpsforsikringsvirksomhet uten å yte en viss grad av rettshjelp. Det fremgår i Ot.prp. nr. 7 (1990–91) side 18 at det skal legges vekt på om foretaket må ha kompetanse til å yte rettshjelpen for å kunne gi god og fullstendig bistand i hovedvirksomheten. Vi viser i den forbindelse til at rettshjelpsforsikringsvirksomheten må ha juridisk kyndige medarbeidere som kan vurdere rettmessigheten av et krav, prosessrisiko mv. Det ville være svært upraktisk dersom ethvert rettsråd knyttet til et krav måtte settes ut til eksterne advokater. Hensynet til advokaters uavhengighet kan ikke tilsi en slik lovforståelse.

Juridisk rådgivning under en rettshjelpsforsikring som ikke er knyttet til en konkret tvist vil etter vårt syn også i en viss utstrekning kunne omfattes av unntaket for integrert rettshjelp. I proposisjonen side 18 uttales følgende om juridisk veiledning i tilknytning til økonomisk rådgivningsvirksomhet:

«Det uttales at det er tradisjon for at banker gir kunder veiledning om juridiske spørsmål som en naturlig og nødvendig integrert del av deres økonomiske rådgivning, og at bankene i mange sammenhenger ikke vil kunne gi fullverdige råd på det økonomiske området uten å opplyse om de rettslige aspekter. Juridisk veiledning i tilknytning til økonomisk rådgivningsvirksomhet slik som beskrevet i disse høringsuttalelsene vil i stor utstrekning falle inn under unntaket fra advokatmonopolet for integrert rettshjelp.»    

Lovavdelingen antar at noe lignende må gjelde for et rettshjelpsforsikringsselskap. I den forbindelse har det betydning at slik rådgivning er av forebyggende karakter og egnet til å redusere omfanget av tvister og krav meldt til selskapet.

Tilsynsrådet legger til grunn at den rettshjelpen som ytes i medhold av domstolloven § 218 femte ledd må være «artsbestemt». Vi kan ikke se at det i forarbeidene ligger et krav om at den rettshjelpen som kan ytes i medhold av domstolloven § 218 femte ledd må være av en spesiell art. Generelle rettsråd som tematisk faller innenfor forsikringsdekningen er – i alle fall i en viss utstrekning – så vidt nært knyttet til det aktuelle forsikringsproduktet, at vi ikke kan se at dette faller utenfor domstolloven § 218 femte ledd. Uansett er det ikke noe krav om at integrert rettshjelp må være knyttet til et konkret oppdrag i hovedvirksomheten, jf. domstolloven § 218 femte ledd annet punktum.

Den nærmere grensen for hva som kan aksepteres som integrert rettshjelp, vil variere og må vurderes ut fra hovedvirksomhetens karakter i hvert enkelt tilfelle. I Ot.prp. nr. 7 (1990–91) side 78 uttales følgende:

«En advokat som er ansatt i et selskap som ikke oppfyller § 231, må […]være påpasselig når den rettshjelpen vedkommende yter, nærmer seg grensen for den hjelp som kan ytes som integrert rettshjelp selv om oppdraget for så vidt ligger godt innenfor hva vedkommende som advokat behersker.»

Vi er tilbøyelig til å anta at grensen vil være krysset der advokaten som er ansatt i rettshjelpsforsikringsselskapet, opptrer som kundens advokat overfor en motpart, herunder i rettergang. En må trolig anses for å være utenfor det som «er nødvendig for å yte god og fullstendig hjelp « i forsikringsvirksomheten. Vi nevner at advokater og autoriserte advokatfullmektiger etter domstolloven § 218 femte ledd tredje punktum, jf. fjerde ledd, ikke vil være forhindret fra å påta seg prosessoppdrag, men slike oppdrag vil etter vårt syn ikke oppfylle vilkårene i § 218 femte ledd første punktum.

2.3  Advokaten utfører i det vesentlige oppdrag for sin arbeidsgiver (domstolloven § 233 første ledd bokstav a)

Etter domstolloven § 233 første ledd bokstav a gjelder reglene i § 231 om organisering av advokatvirksomhet ikke for advokatvirksomhet som utøves av en ansatt advokat som i det vesentlige utfører oppdrag for sin arbeidsgiver eller for andre selskaper som tilhører samme konsern. Unntaket tar i første rekke sikte på et selskaps eget behov for advokattjenester, jf. Ot.prp. nr. 7 (1990–91) side 65 flg. I proposisjonen side 66 fremgår det at det i en viss utstrekning kan ytes rettshjelp til utenforstående:

«Departementet er enig med Bankforeningen i at det i enkelte tilfeller vil være praktisk at en advokat ansatt i et ikke-advokatselskap yter bistand til utenforstående. Det kan dreie seg om tilfeller av den art som Bankforeningen nevner [Tilfeller der det er en så nær, sammenfallende interesse mellom for eksempel en bank (arbeidsgiver) og bankens kunde at det er både naturlig og økonomisk hensiktsmessig at bankens advokat representerer kunden – i tillegg til banken – i et søksmål.] Det kan også dreie seg om tilfeller der f.eks den ansatte advokaten har spesiell innsikt i bestemte spørsmål. Også advokater ansatt i ikke-advokatselskaper bør derfor ha en viss adgang til å yte advokatbistand til utenforstående, og det synes naturlig å bygge på samme vesentlighetskriterium som ved foreninger og lag.»  

Unntaket kan også gjelde sakførsel for domstolene. Ut fra lovens ordlyd, forarbeider og regelens hovedformål – å sikre selskapets eget behov for advokattjenester – fremstår det imidlertid ikke som kurant å drive en utstrakt grad av rettshjelp overfor utenforstående i medhold av § 233 første ledd bokstav a. Det generelle hensynet til advokaters uavhengighet tilsier dessuten at unntaket ikke bør strekkes for langt. Vesentlighetskriteriet må tolkes i samsvar med § 233 første ledd bokstav b om advokatbistand i foreningssammenheng, jf. Ot.prp. nr. 7 (1990–91) side 66 (se sitat ovenfor). § 233 første ledd bokstav b bestemmer at reglene i § 231 ikke gjelder advokatvirksomhet som utøves av en advokat ansatt i en forening eller et lag når bistanden i det vesentlige ytes til medlemmene, og bistanden til andre enn medlemmer er av samme art som den bistanden som ytes til medlemmene. Om vesentlighetsvurderingen etter bokstav b er det på side 83 i proposisjonen uttalt følgende:

«Bokstav b unntar advokatvirksomhet som utøves av advokater ansatt i foreninger og lag, dvs andre sammenslutninger enn foreninger som har medlemmer, f.eks samvirkelag og boligbyggelag. Betingelsen for at unntaket skal komme til anvendelse, er at bistanden i «det vesentlige» ytes til medlemmene, og at den er av samme art som bistanden til medlemmene. Det vil si at bakgrunnen for å yte advokatbistand må være å dekke medlemmenes eller foreningens behov, men at foreningen også kan påta seg oppdrag for ikke-medlemmer. Ved avgjørelsen av hvor langt foreningen kan gå i den retning, må det bl.a legges vekt på omfanget av advokatbistand til ikke-medlemmer sammenlignet med omfanget av rettshjelp til medlemmer.»

Dette tilsier at det i vesentlighetsvurderingen i bokstav a må legges vekt på omfanget av advokatbistanden til arbeidsgiver sammenliknet med omfanget av advokatbistand til eksterne. Hvis virksomheten i hovedsak er innrettet med tanke på å yte rettshjelp til andre enn arbeidsgiver, kan det etter vårt syn vanskelig sies at rettshjelpen i det vesentlige utføres for arbeidsgiveren. Dette gjelder selv om selskapet avtalerettslig forplikter seg til å yte slik rettshjelp.

Det utelukkes ikke med dette at det innledende arbeidet i rettshjelpsforsikringssaker med å vurdere et krav og ta stilling til dets videre håndtering, i tillegg til en viss rådgivning uten tilknytning til en tvist, kan anses å være «oppdrag for […] arbeidsgiver», samtidig som det betraktes som integrert rettshjelp. Slikt arbeid er «nødvendig for å yte god og fullstendig rettshjelp» i relasjon til § 218 femte ledd, og dermed en forutsetning for at en rettshjelpsforsikringsvirksomhet skal fungere som sådan. Den konkrete vurderingen av om det innledende arbeidet som omtalt ovenfor er såpass fremtredende at øvrig advokatarbeid kan hjemles i § 233 første ledd bokstav a, kan vi ikke gå inn i.

3.  TILSYNSRÅDETS DISPENSASJONSADGANG

Domstolloven § 233 første ledd gir generelle unntak fra reglene om organisering av advokatvirksomhet. I § 233 fjerde ledd er det inntatt en hjemmel for Tilsynsrådet til å gi dispensasjon:

«Tilsynsrådet for advokatvirksomhet kan i særlige tilfeller tillate at advokatvirksomhet organiseres på andre måter enn nevnt i § 231 første ledd. Det kan stilles vilkår for tillatelsen.»

Dispensasjonsadgangen var opprinnelig lagt til Kongen, men ble ved lovendring 1. september 1995 nr. 60, i kraft 1. januar 1997, lagt til Tilsynsrådet.

Spørsmålet her er om Tilsynsrådet kan gi dispensasjon til et selskap som ikke oppfyller de nærmere kravene til advokatvirksomhet i selskaps form i § 231. Domstolloven § 231 første ledd første punktum bestemmer følgende:

«Advokatvirksomhet kan bare organiseres som et enkeltpersonforetak som innehas av en advokat, eller som selskap i samsvar med paragrafen her, dersom ikke annet følger av lov.»

Med uttrykket «i samsvar med paragrafen her» siktes det blant annet til eierskapsbegrensningene i annet ledd.

En mulig forståelse av § 233 fjerde ledd er at «organisering på andre måter enn nevnt i § 231 første ledd» sikter både til andre organisasjonsformer enn enkeltpersonforetak og selskap og til enkeltpersonforetak og selskap som ikke tilfredsstiller de nærmere krav som følger av § 231 første ledd («innehas av advokat» og «i samsvar med paragrafen her»). En annen forståelse er at det med «organisering på andre måter enn nevnt i § 231 første ledd» siktes til andre organisasjonsformer enn enkeltpersonforetak og selskap og ikke også til enkeltpersonforetak som innehas av en som ikke er advokat, og selskaper som ikke tilfredsstiller kravene i § 231.

I forarbeidene (Ot.prp. nr. 7 (1990–91) side 84) uttales følgende om dispensasjonsadgangen:

«I fjerde ledd er det som en sikkerhetsventil inntatt en generell hjemmel for Kongen til i særlige tilfeller å tillate at advokatvirksomhet organiseres på andre måter enn de måter utkastet tillater. Bestemmelsen gir ikke hjemmel for å gjøre unntak fra de krav utkastet stiller til advokatvirksomhet i selskaps form. De unntak som allerede er gjort i første ledd, vil dessuten trolig dekke de aller fleste tilfeller hvor det er spørsmål om å drive advokatvirksomhet i annen form enn enkeltmannsforetak eller selskap. Det vil derfor sjelden bli spørsmål om å benytte hjemmelen, men det kan bli aktuelt f.eks. dersom en veldedig stiftelse ønsker å yte fri rettshjelp.»

På bakgrunn av den klare uttalelsen i forarbeidene er vi tilbøyelig til å anta at § 233 fjerde ledd ikke åpner for at selskaper som ikke tilfredsstiller de nærmere kravene i § 231, gis tillatelse til å drive advokatvirksomhet.