§ 21-9 Omgjøring av vedtak - Fylkesmannen i Vestfold - xx kommune

Vi viser til brev av 6. august 2018 med anmodning om å omgjøre Fylkesmannen i Vestfold sitt vedtak av 29. mai 2018. I dette vedtaket opphevet Fylkesmannen i Vestfold pålegg om retting (fjerning) fattet av xx kommune. Vi viser videre til departementets brev av 28. august 2018 der det ble varslet om mulig omgjøring av Fylkesmannen i Vestfold sitt vedtak.

Departementets vedtak

Anmodning om omgjøring av Fylkesmannen i Vestfold sitt vedtak av 29. mai 2018 tas til følge.

Kort om sakens bakgrunn

Saksforholdet forutsettes kjent og departementet viser derfor bare til hovedtrekkene i den tidligere behandlingen.

I vedtak av 28. juni 2001 ga xx kommune tillatelse til oppføring av enebolig med garasje og uthus på  gnr/bnr xx, i xx. I vedtak av 3. oktober 2002 ble det gitt tillatelse til forstøtningsmur. Tiltakshaver og eier av eiendommen er xx.

Kommunen gjennomførte befaring på eiendommen i 2014, og i brev av 24. november 2014 ble tiltakshaver varslet om at kommunen vurderte å gi pålegg om sikring av eiendommen. Kommunen foretok ny befaring i 2015, og i brev av 22. juli 2015 ble tiltakshaver informert om at tillatelsene som ble gitt i hhv. 2001 og 2002, var falt bort. I brev av 31. juli 2015 ble tiltakshaver bedt om å sikre eiendommen bl.a. fordi eiendommen lå i et boligområde hvor barn ferdes.

I brev av 8. november 2016 gjentok kommunen til tiltakshaver at byggetillatelsene, var falt bort.  I vedtak av 10. mai 2017 påla så xx kommune tiltakshaver om enten å sende inn ny byggesøknad, alternativt fjerne påbegynt tiltak (retting), jf. pbl. § 32-3. I vedtaket er det også gitt et forhåndsvarsel om tvangsmulkt. Vedtaket ble påklaget av tiltakshaver ved advokat Linn Hinkel Østensjø i brev av 12. juni 2017. Xx kommune tok ikke klagen til følge i møte den 4. september 2017. Saken ble deretter oversendt Fylkesmannen i Vestfold for endelig avgjørelse. Fylkesmannen i Vestfold opphevet kommunens pålegg i vedtak av 29. mai 2018.

Anmodning om omgjøring av Fylkesmannens vedtak av 29. mai 2018, og oppfølgingen av denne

I brev mottatt av departementet 6. august 2018, har nabo, xx, anmodet om at Fylkesmannens vedtak omgjøres. Departementet varslet i brev av 28. august mulig omgjøring av Fylkesmannens vedtak. Berørte parter, dvs. tiltakshaver, nabo, Fylkesmannen i Vestfold og xx kommune, ble i brevet bedt om å inngi merknader. Det er innkommet merknader fra Fylkesmannen i Vestfold og tiltakshaver, ved advokat Linn Hinkel Østensjø.

Merknader fra Fylkesmannen i Vestfold

Fylkesmannen har inngitt merknader i brev av 9. oktober 2018. I korte trekk har Fylkesmannen gitt uttrykk for at vedtaket etter deres mening ikke er beheftet med rettsanvendelsesfeil, og at det ikke foreligger grunnlag for omgjøring.

Merknader fra advokat Østensjø på vegne av tiltakshaver

Advokat Østensjø har inngitt merknader i brev av 24. oktober 2018.

Det gis bl.a. uttrykk for at dette etter tiltakshavers syn har blitt oppkonstruert en sak fra xx kommune, og som har pågått over flere år. Det anføres videre at xx kommune ikke har vist til de konkrete forhold de mener ligger til grunn for deres helhetsvurdering av saken og begrunnelse for at arbeidene har vært innstilt i den perioden loven legger til grunn, og som så medfører at byggetillatelsen bortfalt. Verken samlet sett eller enkeltvis.

Advokat Østensjø viser til at tiltakshaver har oversendt kommunen flere brev, planer og redegjørelser for hvilke arbeider som er utført på eiendommen i hele perioden siden byggetillatelse forelå. Det er også oversendt ulike flyfoto fra de ulike periodene som viser endringer, og at det er foretatt løpende arbeider på eiendommen. I tillegg har kommunen blitt tilbudt fakturaer og fotografier som dokumentasjon for de arbeider som er utført, uten at kommunen har ønsket dette oversendt. Advokat Østensjø gir avslutningsvis uttrykk for at ved manglende sannsynliggjøring har ikke kommunen hjemmel til å kalle tilbake byggetillatelsen slik de gjorde, jf. pbl. § 21-9 første ledd annet punktum.

Departementets vurdering

 
1. Departementet har på visse vilkår adgang til å omgjøre Fylkesmannens vedtak

Departementet gjør innledningsvis oppmerksom på at Fylkesmannen er delegert myndighet til å avgjøre klagesaker etter plan- og bygningsloven. Vedtak fattet av Fylkesmannen er dermed endelige. Kommunal- og moderniseringsdepartementet har imidlertid, som overordnet forvaltningsorgan, adgang til å omgjøre et vedtak truffet av Fylkesmannen, forutsatt at vilkårene for omgjøring er oppfylt, jf. forvaltningsloven (fvl.) § 35.

Departementets omgjøringsadgang innebærer ikke at et ugyldig vedtak må endres, jf. formuleringen "kan". Hvorvidt forvaltningen plikter å omgjøre et ugyldig vedtak, beror på en konkret helhetsvurdering, jf. blant annet Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2014/3496. Vi understreker at departementet kun skal foreta en vurdering av om det foreligger grunnlag for omgjøring av Fylkesmannens vedtak av 29. mai 2018, herunder om det foreligger feil eller mangler ved vedtaket som medfører ugyldighet.

 
2. Det er plan- og bygningsloven av 1985 som kommer til anvendelse

Tillatelse til tiltaket ble innvilget av kommunen i vedtak av hhv. 28. juni 2001 (enebolig med garasje og uthus) og 15. oktober 2002 (forstøtningsmur). Dette betyr at saken i utgangspunktet skal vurderes og behandles etter plan- og bygningsloven av 1985 (pbl.85), jf. pbl. § 34-4 fjerde ledd. Ut fra foreliggende dokumenter i saken kan ikke departementet se at verken kommunen eller Fylkesmannen har lagt pbl.85 til grunn. Betydningen av dette kommer departementet nærmere tilbake til under punkt 4.2 nedenfor.

3. Departementets generelle lovforståelse av pbl.85 § 96 første ledd andre punktum – Bortfall av tillatelse når tiltaket har vært innstilt i mer enn 2 år

3.1. Innledning

Etter departementets vurdering synes Fylkesmannen i denne saken å ha forstått og anvendt bestemmelsen feil. Det finnes begrenset med rettskilder til bestemmelsen. Departementet har således en viss forståelse for at Fylkesmannen har fortolket bestemmelsen på den måten de har gjort. Etter departementets syn, må bestemmelsen ut fra et samlet rettskildebilde samt reelle hensyn, på enkelte områder forstås utvidende og på andre områder forstås noe snevrere enn hva Fylkesmannen har lagt til grunn. Før vi tar stilling til denne konkrete saken mener vi derfor det kan være hensiktsmessig med generell gjennomgang av vår forståelse av pbl.85 § 96 første ledd andre punktum.

3.2. Når kan et tiltak sies å ha vært "innstilt i mer enn 2 år"?

Det følger av pbl.85 § 96 første ledd andre punktum at dersom et tiltak innstilles i mer enn 2 år, faller tillatelsen bort. I bestemmelsens andre og tredje ledd er det gitt ytterligere bestemmelser knyttet til 2-årsfristen med sikte på å begrense ulempene ved at tiltaket innstilles.^[1] Det følger av forarbeidene^[2] og juridisk teori^[3] at dersom et uferdig byggverk er kommet i en tilstand som nevnt i pbl.85 § 91 andre ledd,^[4] kan kommunen kreve det revet. Pbl.85 § 96 første ledd andre punktum er således ment å fungere som et incitament for at igangsatte tiltak fullføres innen rimelig tid. 

Forarbeidene til plan- og bygningsloven gir begrenset med veiledning med hensyn til å avklare når et tiltak kan sies å være innstilt. Forståelsen av bestemmelsen må derfor også suppleres med reelle hensyn.  Etter departementets vurdering må det kunne legges til grunn at tiltak som den generelle hovedregel skal fullføres, dvs. ferdigstilles, innen rimelig tid. Som nevnt ovenfor skal også pbl.85 § 96 første ledd andre punktum bidra til å oppfylle dette.

Det er ikke angitt nærmere tidsgrense for hvor lang tid man kan bruke på å fullføre tiltak, herunder hva som er rimelig tid. Dette fordi tiltak etter plan- og bygningsloven kan variere betydelig i omfang, noe regelverket må ta høyde for. Det vil derfor kunne være andre forventninger til tidsbruk for oppføring av en enebolig sammenlignet med oppføring av et større boligfelt eller boligblokk.

Når bestemte vilkår er oppfylt, legger pbl.85 § 96 første ledd andre punktum opp til en regel om automatisk bortfall uten at kommunen trenger å fatte enkeltvedtak. Konstantering av at tillatelsen er falt bort, er ikke et enkeltvedtak. En konsekvens av at tillatelsen er falt bort, er at det er nødvendig å søke om ny tillatelse for søknadspliktige arbeider. Påpeking av at et tiltak er søknadspliktig, er for øvrig heller ikke et enkeltvedtak.

Vilkår som skal ligge til grunn for en regel om automatisk bortfall av en rettighet, jf. pbl.85 § 96 første ledd andre punktum, bør så langt det er mulig være objektivt konstaterbare. Subjektive hensyn vil etter vår oppfatning gjøre bestemmelsen svært vanskelig å praktisere, og i stor grad også legge til rette for omgåelser.  

Har tiltaket vært innstilt sammenhengende i mer enn 2 år, er det ingen tvil om at tillatelsen er bortfalt. Departementet understreker for ordens skyld at vurderingen av om tiltaket kan sies å ha vært innstilt, ikke begrenses til de 2 siste årene. Vurderingen kan foretas for hele perioden fra tillatelsen er gitt, jf. også lovens ordlyd.

Selv om en kommune ikke er i stand til å påvise konkret at tiltaket har vært innstilt  sammenhengende i mer enn 2 år, kan man tenke seg situasjoner hvor tillatelsen likevel har falt bort. Det er de faktiske forholdene som er avgjørende ved vurderingen av om et tiltak kan sies å være innstilt, med den konsekvens at tillatelsen har bortfalt. Reelle hensyn taler etter vår oppfatning for at det avgjørende må være at det er reell fremdrift i arbeidene med sikte på å fullføre tiltaket innen rimelig tid. Det må ses hen til hva det er gitt tillatelse til og omfanget av denne, tiden som er brukt og det faktiske resultat. Litt enkelt sagt, dersom det faktiske resultatet eller omfanget av det som er utført er svært lite sammenlignet med tiden som er brukt, foreligger det sannsynlighetsovervekt for at tiltaket i perioden har vært innstilt i mer enn 2 år. Tillatelsen har dermed bortfalt. Etter vårt syn gir dette en regel som er enkel å praktisere for kommunene, og enkel for tiltakshavere å etterkomme. 

Når det gjelder hva som skal til for å avbryte 2-årsfristen, så mener departementet at det ikke er tilstrekkelig at tiltakshaver gjennomfører enkeltstående arbeider, selv om disse isolert sett kan være relativt omfattende, dersom ikke dette ikke rent faktisk bidrar til fremdrift med sikte på fullføring innen rimelig tid. En annen tilnærming vil kunne føre til omgåelse av bestemmelsen ved at man med f.eks. ujevne tidsrom gjennomfører enkeltstående arbeid av et visst omfang, f.eks. flytting av masser eller andre terrenginngrep, i den hensikt å opprettholde tillatelsen. Ved oppføring av bolig, vil det kunne være nødvendig med uttak av og/eller flytting av masser ev. vesentlig terrenginngrep. Det vil derimot være grenser for hvor ofte det ved gjennomføringen av prosjektet kan vises til terrenginngrep og/eller –endringer. Skal tiltakshaver høres med dette må han/hun også kunne påvise at arbeidene som har vært gjort bidrar til faktisk fremdrift og er nødvendige for å ferdigstille tiltaket.

Gjennomføring av f.eks. vedlikeholdsarbeider på det som er utført, vil ikke være tilstrekkelig for å avbryte 2-årsfristen.

3.3. Er tillatelsen bortfalt, er det nødvendig med ny søknad. Kommunen kan pålegge fjerning og rydding

Bortfall av tillatelse har særlig to konsekvenser. Det ene er at tiltakshaver må søke om ny tillatelse til tiltak. Søknaden skal behandles på bakgrunn av gjeldende regelverk, herunder plangrunnlag.

Det andre er at dersom tiltaket har vært innstilt i mer enn 2 år, har kommunen rett til å forlange at tiltaket helt skal fjernes og grunnen ryddes, jf. pbl.85 § 96 tredje ledd. Tredje ledd er ikke en selvstendig påleggshjemmel. Det er i forarbeidene til pbl.85 § 96 vist til at dersom byggverket er kommet i en slik stand som følger av pbl.85 § 91 andre ledd, så kan kommunen kreve det revet. Departementet gjør oppmerksom på at det her kun er ment å vise til hvilken tilstand det gjenstående tiltaket må være i, ikke at pålegg om fjerning skal hjemles i pbl.85 § 91 (någjeldende § 31-5). Denne bestemmelsen gjelder for eksisterende byggverk, og ikke ved nyoppføringer av tiltak – selv der disse går over svært lang tid. Den korrekte hjemmelen for pålegg om retting, vil derfor være pbl.85 § 113 (någjeldende pbl. § 32-3).

3.4. Hvilke muligheter har tiltakshaver til å få overprøvd kommunens avgjørelse om at tiltaket er bortfalt som følge av at det har vært innstilt i mer enn 2 år?

Som nevnt under punkt 3.2 ovenfor skjer bortfall automatisk uten at det fattes vedtak som kan påklages. Et spørsmål er da om tiltakshaver vil være avskåret fra å kunne få prøvd grunnlaget for å konstantere at tiltaket er innstilt.

Dersom kommunen fattet pålegg om fjerning og rydding, dvs. pålegg om retting, vil dette være et enkeltvedtak som kan påklages. I den forbindelse vil klageinstansen kunne foreta en prejudisiell prøving av om det foreligger grunnlag for å konstantere at arbeidet har vært innstilt, og tillatelsen som følge av dette er bortfalt. I tillegg eller alternativt, kan tiltakshaver bringe saken inn for domstolene.

3.5. Hvor strenge krav stilles det til kommunens bevisbyrde?

Ved prejudisiell prøving i forbindelse med klage eller prøving for domstolene, vil det normalt være kommunen som har ansvaret for å føre bevis for det faktiske grunnlaget for at tillatelsen må anses bortfalt. Etter departementets syn kan det imidlertid ikke utledes en særlig streng bevisbyrde av pbl.85 § 96.

Utgangspunktet innen sivilprosessen er det kreves alminnelig sannsynlighetsovervekt (overvektsprinsippet) for å legge til grunn et bestemt faktum. Dette begrunnes bl.a. med at krav om sannsynlighetsovervekt over tid sikrer flest riktige avgjørelser. Et annet og viktig forhold som taler for at hovedregelen om sannsynlighetsovervekt er tilstrekkelig, er faren for omgåelse av lovens materielle vilkår.^[5] Beviskravet kan skjerpes til klar sannsynlighetsovervekt for faktum som er særlig belastende for en part.^[6] Ut fra gjeldende rettspraksis kan imidlertid ikke departementet se at bortfall av byggetillatelse er så belastende for en part at det er grunnlag for å skjerpe bevisvurderingen til klar sannsynlighetsovervekt.

I situasjoner der det står påstand mot påstand, må forvaltningen foreta en vanlig bevisvurdering når den skal ta stilling til om tiltaket er innstilt med den følge at tillatelsen må anses bortfalt. Kommunen kan ved vurderingen bl.a. basere seg på informasjon avdekket gjennom befaring og/eller fotodokumentasjon, herunder flyfoto, tatt av eller rekvirert av kommunen. Regelverket er imidlertid heller ikke til hinder for at kommunen kan benytte seg at fotodokumentasjon som er gjort offentlig tilgjengelig gjennom karttjenester som f.eks. 1881 og/eller Google.

4. Departementets vurdering av Fylkesmannens vedtak av 29. mai 2018

4.1. Innledning

Ved vurderingen av gyldigheten av xx kommunes pålegg om retting, vil det være naturlig å foreta prejudisiell vurdering av om byggetillatelsen har bortfalt fordi tiltaket har vært innstilt i mer enn 2 år.

Departementet vil i det følgende først ta stilling til betydningen av at verken Fylkesmannen eller kommunen har vurdert saken etter plan- og bygningsloven av 1985. Departementet vil deretter ta stilling til spørsmålet om byggetillatelsen er bortfalt, jf. pbl.85 § 96 første ledd andre punktum.

4.2 Det forhold at verken kommunen eller Fylkesmannen har vurdert saken etter pbl.85, er uten betydning for gyldigheten

Selv om lovhenvisningen er feil, vil imidlertid vedtaket være gyldig dersom det legges til grunn at kommunen i realiteten foretok de vurderinger som fordres i henhold til § 70 nr 1. Denne betraktningsmåte har en parallell til at vedtak som er beheftet med saksbehandlingsfeil likevel kan bli stående fordi feilen ikke har innvirket på vedtakets innhold. Dette synspunkt kan forsåvidt også trekkes videre i forhold til spørsmålet om årsakssammenheng mellom mangelen ved vedtaket og et eventuelt tap dersom det legges til grunn at vedtaket ville blitt det samme med korrekt henvisning.

4.3. Byggetillatelsene er etter departementets syn bortfalt

4.3.1. Fylkesmannen har lagt til grunn feil lovforståelse av hva som ligger i begrepet "innstilt"

Fylkesmannen har i vedtaket av 29. mai 2019 redegjort nærmere for deres forståelse av hva som ligger i begrepet "innstilt" i første ledd andre punktum. Fylkesmannen har bl.a. gitt uttrykk for at det " i løpet av to år ikke utføres ytterligere arbeider for å realisere tiltaket. Fristen vil løpe fra siste gang det ble utført arbeid og avbrytes når arbeidene settes i gang. De arbeidene som utføres (og som avbryter fristen) må dog ikke være av uvesentlig omfang".

Videre uttaler også Fylkesmannen at det ved vurderingen av om arbeider er innstilt, også vil "være et relevant, og til dels sentralt moment å vurdere verdien av de investeringer som løpende gjøres på tiltaket. Arbeidsintensiv egeninnsats fra tiltakshaver vil også kunne vektlegges".

Etter departementets vurdering har Fylkesmannen forstått og anvendt bestemmelsen feil. Som departementet har gitt uttrykk for under punkt 3.2 ovenfor, kan bestemmelsen om bortfall etter første ledd andre punktum også komme til anvendelse i andre situasjoner enn der tiltaket har vært innstilt sammenhengende i mer enn 2 år.

Departementet er videre ikke enig med Fylkesmannens oppfatning av at verdien av investeringer er et "til dels sentralt moment". Verdien av eventuelle investeringer som er gjort er av underordnet betydning dersom ikke investeringene konkret bidrar til reell og faktisk fremdrift i arbeidene med sikte på ferdigstillelse av prosjektet innen rimelig tid. Det samme gjelder med hensyn til hvilke typer arbeider som kan avbryte 2-årsfristen i pbl.85 § 96 første ledd andre punktum. Arbeider av et ikke uvesentlig omfang, vil ikke nødvendigvis være tilstrekkelig for å avbryte 2-årsfristen med mindre arbeidene konkret bidrar til reell og faktisk fremdrift med sikte på ferdigstillelse av prosjektet innen rimelig tid.

Etter departementets vurdering bidrar lovforståelsen til Fylkesmannen til å undergrave intensjonen bak bestemmelsen. Ved å rette fokuset mot verdien av investeringer som er gjort i tilknytning til enkeltstående tiltak i stedet for de faktiske forholdene i saken, kan en byggetillatelse få en tilnærmet uendelig varighet, uten at tiltaket gjennomføres og ferdigstilles. Dette får igjen den konsekvens at tiltakshavere kan unngå å måtte forholde seg til nye og bedre krav i regelverket til f.eks. sikkerhet, energieffektivitet og/eller tilgjengelighet. Forståelsen til Fylkesmannen legger således til rette for omgåelse av lovens materielle krav. I foreliggende sak innvilget kommunen byggetillatelsene i hhv. 2001 (enebolig, garasje og uthus) og 2002 (forstøtningsmur). Siden den gang har det skjedd store endringer. Deriblant har det kommet en helt ny plan- og bygningslov med bl.a. andre krav til ansvarlige foretak. Det har også kommet ny byggteknisk forskrift, hhv. i 2010 (TEK10) og i 2017 (TEK17). Departementet viser til følgende uttalelser i xx kommunes brev av hhv. 8. november 2016 og 23. mars 2018, og tiltrer disse: 

Grunnlaget for reglene er at forholdene kan være annerledes i dag enn på det tidspunktet tillatelsen ble gitt. Det kan herunder være endringer i regelverket fra den tiden søknaden ble godkjent. Regelen er også begrunnet i hensynet til samfunnet og den utviklingen samfunnet ønsker for fremtiden. I dette tilfellet ble søknaden godkjent for 16 år siden.^[7]

            ….

Formålet med pbl. § 21-9 andre punktum er å sikre at «godkjente» arbeider utføres innen en bestemt tid. De regler og bestemmelser som lå til grunn for byggetillatelsen gitt i 2001, har endret seg. Dersom byggetillatelser av denne type skulle få lov til å fortsette uten krav til fremdrift og krav om ny søknad, ville det kunne medføre vanskelige begrensninger for samfunnsutviklingen på lokalplan, samt i mindre grad være i samsvar med nyere og endrede bestemmelser i plan- og bygningsloven.^[8]

En gyldig tillatelse har rettsvern mot midlertidig forbud mot tiltak, og at eventuell ny plan kan gjøres gjeldende. Det kan være at kommunen på grunn av samfunnsutvikling har behov for å regulere inn f.eks. ny og tryggere atkomst, eller stille andre krav til parkering eller gjøre grep for å ivareta viktige samfunnshensyn, som barnehage eller tilsvarende, vil de være avskåret fra å gjøre dette i en uoverskuelig tid. Lovforståelsen til Fylkesmannen kan hindre en nødvendig og ønskelig samfunnsutvikling. Detter er etter vårt syn ikke bare uheldig, men vil også innebære en tilsidesettelse av kommunens styringsmuligheter gjennom kommunal arealplanlegging. Dette er ikke samsvar med intensjonen til pbl.85 § 96 første ledd andre punktum, og det er for øvrig lite forenlig med både lovens system og lovens formål, jf. pbl.85 § 2 (någjeldende pbl. § 1-1).

4.3.2. Fylkesmannen har lagt til grunn feil forståelse av kravet til bevisbyrde

Fylkesmannen har i vedtaket lagt til grunn at xx kommune ikke har sannsynliggjort at tiltaket har vært innstilt i 2 år:

I vår vurdering har vi lagt avgjørende vekt på at kommunen ikke kan dokumentere eller sannsynliggjøre at det har vært stans i arbeidene på eiendommen i en to års periode. Det finnes ikke referater fra de befaringene som kommunen har hatt på eiendommen, og videre har de heller ikke kommentert/tilbakevist xx's redegjørelse over arbeidene før byggetillatelsen ble trukket tilbake. Kommunen har også unnlatt å innhente kvitteringer og fotografier som kunne belyse fremdriften på prosjektet.

Etter departementets oppfatning har Fylkesmannen her lagt til grunn feil forståelse med hensyn til hvilke krav som stilles til kommunens bevisbyrde, jf. også punkt 3.6 ovenfor.

Det aktuelle tiltaket, til tross for at det ble påbegynt i 2001, er objektivt sett langt unna ferdigstillelse. Kvitteringer på eventuelle kjøp eller investeringer endrer ikke på dette forholdet, og innsending av kvitteringer vil etter vårt syn heller ikke tilføre denne saken noe av verdi.

At det foreligger grunnlag for å konstantere at tillatelsene som ble gitt henholdsvis 28. juni 2001 (bolig og garasje) og 3. oktober 2002 (forstøtningsmur) er bortfalt, er etter vårt syn godt underbygget gjennom kommunens befaringer på eiendommen og bilder kommunen har tatt i den forbindelse. Funnene etter disse befaringene er fulgt opp overfor tiltakshaver i brev av hhv. 24. november 2014 og 22. juli 2015. Vi gjør oppmerksom på at det ikke stilles formelle krav til befaring, herunder krav om å skrive referat. Ideelt sett bør man ved befaringer eller besiktigelser sørge for nedtegninger som viser tid og sted, hvem som deltar, formålet med undersøkelsen og observasjoner av betydning. De mest sentrale forholdene, som dato og observasjoner, er etter vår oppfatning tilstrekkelig ivaretatt gjennom brevene sendt av kommunen. Videre har tiltakshaver i flere brev til kommunen gitt uttrykk for sitt syn på saken, herunder redegjort for hvorfor han mener tiltaket ikke har vært innstilt. Det forhold at tiltakshaver ikke har fått gjennomslag i kommunen, er ikke ensbetydende med at han ikke har blitt hørt eller at kommunen ikke har vurdert opplysningene han har gitt. Hensynet til kontradiksjon er således også ivaretatt.

Departementet viser videre til kommunens brev av hhv. 8. november 2016 og 27. mars 2018. Særlig brevet av 27. mars 2018 til Fylkesmannen gir, etter vårt syn, en god og fyldestgjørende oversikt over saken, og hva som lå til grunn for kommunens konstantering av at tillatelsene har bortfalt.

Kommunens funn bekreftes for øvrig av en sammenligning av fotodokumentasjon fra bl.a. årene 2003, 2007, 2015 og 2016, som er gjort offentlig tilgjengelig av både karttjenesten 1881.no og Google.no.

Departementet viser videre til brev av 25. november 2016 fra tiltakshavers advokat hvor det er opplyst følgende om status på oppfyllelse av tillatelsen fra 2001 (enebolig med garasje): 

…hele kjeller og 1. et. er fullført. Det fremgår her at garasje i sokkeletasje i hovedhus er utført og at vegger i garasjebygg er utført.

Etter vår oppfatning bygger dette bare ytterligere opp under at det har vært dårlig fremdrift i perioden 2001 til 2016, og at tiltaket er langt unna ferdigstillelse.

Oppsummert mener departementet at fremdriften i denne byggesaken har vært så langsom at det etter vårt syn foreligger sannsynlighetsovervekt for at arbeidene i perioden 2001 til 2016 har vært innstilt i mer enn 2 år. Departementet viser til følgende avsnitt i kommunens brev av 27. mars 2018, som vi tiltrer:

Xx kommune vurderer det derfor dithen at det i perioden 2002 til 2012, alternativt 2012 til og med 2015, må ha vært stillstand i arbeidet med oppføring av boligen, en stillstand som utvilsomt må gå langt utover den 2-årsgrensen som plan- og bygningsloven fastsetter.

Tillatelsene som ble gitt henholdsvis 28. juni 2001 ( bolig og garasje) og 3. oktober 2002 (forstøtningsmur) er dermed bortfalt, jf. pbl.85 § 96 første ledd andre punktum.

Bare for å illustrere hvor uvanlig dårlig fremdrift det har vært i denne saken, viser departementet til en kartlegging gjennomført i 2014 av 8 store boligprosjekter. Kartleggingen avdekket at den lengste tiden det tok fra oppstartsmøte til brukstillatelse, var 13 år, og den korteste tiden var 3 år.^[9]  Normal tid for oppføring av enebolig, er estimert 1 til 1 ½ år (inkludert egeninnsats fra tiltakshaver).^[10]

4.4. Konsekvensen av at byggetillatelsene er bortfalt, er at kommunen hadde hjemmel til å fatte pålegg om fjerning (retting)

Ettersom departementet har kommet til at tiltaket har vært innstilt i mer enn 2 år er  byggetillatelsen av 28. juni 2001 og 3. oktober 2002 falt bort. Konsekvensen av dette er at kommunen hadde grunnlag for å gi pålegg om stans av arbeider og fjerning av påbegynt tiltak (retting).

Som det følger av pålegget, kan tiltakshaver også søke om ny byggetillatelse.

5. Det foreligger grunnlag for omgjøring av Fylkesmannens vedtak av 29. mai 2018

Etter departementets vurdering er Fylkesmannens vedtak ugyldig på bakgrunn av rettsanvendelsesfeil. Det foreligger dermed grunnlag for omgjøring etter fvl. § 35 andre ledd jf. første ledd bokstav c).

Det følger av fvl. § 35 andre ledd, jf. første ledd bokstav c) at ugyldige vedtak "kan" omgjøres. Det skal i utgangspunktet konkret vurderes om et ugyldig vedtak skal omgjøres, jf. uttrykket "kan" i fvl. § 35 første ledd. Ved eventuell omgjøring skal det tas hensyn til tidsmomentet, skyldmomentet, innrettelseshensynet og feilens art, jf. bl.a. Sivilombudsmannens sak av 20. mai 2015 (sak 2014/3496).

Departementet har lagt til grunn at det foreligger feil ved lovforståelsen til Fylkesmannen. I slike tilfeller har forvaltningen en "utvidet omgjøringsadgang og etter tilhøva endog en plikt til å sørge for at feilene blir rettet", jf. bl.a. Ot.prp.nr.38 (1964-65) s. 110 og Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2014/3496. Departementet kan for øvrig ikke se at verken hensynet til tid, skyld eller innrettelse taler mot omgjøring i denne saken.

Omgjøringsbegjæringen tas etter dette til følge. Departementet fatter med dette vedtak om om at Fylkesmannen i Vestfold sitt vedtak av 29. mai 2018 omgjøres, med den følge at xx kommunes vedtak av 10. mai 2017 stadfestes.

6. Departementets vedtak kan klages inn for Kongen i statsråd

Departementets vedtak kan påklages til Kongen i statsråd, jf. fvl. § 28 første ledd. Eventuell klage sendes departementet innen 3 uker etter mottakelsen av dette brev. For ordens skyld gjør vi oppmerksom på at avgjørelser truffet i statsråd, faller utenfor arbeidsområdet til Sivilombudsmannen, jf. sivilombudsmannsloven § 4 andre ledd bokstav b).

7. Det er mulig å sende inn krav om dekning av kostnader til bruk av sakkyndig

Som følge av at departementet har foretatt en endring til gunst for nabo, xx, gjøres det oppmerksom på adgangen til å kreve dekning av sakskostnader etter fvl. § 36 første ledd. Et eventuelt krav om dekning av vesentlige sakskostnader må sendes departementet innen 3 uker etter mottakelsen av dette brev, jf. fvl. § 36 tredje ledd.

 

 

Kopi

xx

Codex Advokater ved advokat Linn Hinkel Østensjø

xx

xx kommune

 

^[1] Se bl.a. Ot.prp. nr. 27 (1982-1983) kapittel 6.10.3

^[2] Se Ot. prp. nr. 1 (1964-65) Om ny bygningslov side 123.

^[3] Se bl.a. side 248 i Plan- og bygningsloven med kommentarer, 3. utgave av Schulze Ditlefsen

^[4] Pbl.85 § 91 andre ledd: "Byggverk m.v. kan på samme måte kreves fjernet dersom det etter kommunens skjønn er kommet i slik tilstand at det medfører fare eller vesentlig ulempe for person eller eiendom, eller virker sterkt skjemmende, og det ikke er satt i stand innen en fastsatt frist." Bestemmelsen er videreført i gjeldende lov § 31-5 andre ledd.

^[5] Se bl.a. Rt-2006-1657 (oppholdstillatelse) avsnitt 32-33 og Rt-2008-1409 (tilleggsskatt) avsnitt 39.

^[6] Se bl.a. Rt. 2007 side 1851 avsnitt 32, Rt. 2015 side 921 avsnitt 77 og Rt. 2014 side 1161 avsnitt 20 til 24.

^[7] Sitatet er hentet fra kommunens brev av 8. november 2016

^[8] Sitatet er hentet fra kommunens brev av 23. mars 2018

^[9] Asplan Viak, Fra Planlegging til ferdigstillelse av boligprosjekt (2014)

^[10] https://husredaksjonen.no/byggehus/hvor-lang-tid-tar-det-a-bygge-hus/