§ 21-9 - Tilbakemelding på spørsmål om når 3-årsfristen for bortfall i plan- og bygningsloven § 21-9 begynner å løpe

Vi viser til deres brev av 31. oktober 2019 og vårt foreløpige svar av 15. november 2019. Vi beklager sen tilbakemelding.

Bakgrunnen for henvendelsen er en konkret sak hvor det gikk nesten ni år mellom et vedtak som innebar at det ble innvilget dispensasjon, til tiltakshaver og naboer ble underrettet om vedtaket. Tillatelser, herunder dispensasjoner varer i tre år. Til tross for at det var gått nesten ni år, innvilget kommunen rammetillatelse med bakgrunn i dispensasjonen. Ut fra det vi forstår bygger dette på en tidligere uttalelse fra departementet, sak 18/1851, om når treårsfristen etter plan- og bygningsloven (pbl.) § 21-9 begynner å løpe. I uttalelsen er det lagt til grunn at fristen løper «fra det tidspunktet tillatelsen blir meddelt tiltakshaver». I henvendelsen peker dere på at det kan gå svært lang tid mellom vedtaksdato og dato for underretning, og både lov- og plangrunnlaget kan i mellomtiden ha blitt endret. Dere gir uttrykk for at dispensasjoner som partene ikke har fått melding om, kan skape problemer for framtidig arealplanlegging. Dere spør derfor departementet om å utdype uttalelsen i sak 18/1851.

Slik vi forstår henvendelsen er problemstillingen om det kan tenkes unntak fra utgangspunktet om at treårsfristen i pbl. § 21-9 først begynner å løpe når tiltakshaver har mottatt underretning om tillatelse/dispensasjon.

Vi bemerker for ordens skyld at vi ikke tar stilling til eller uttaler oss om konkrete enkeltsaker. Vår uttalelse er gitt på generelt grunnlag.

Departementet bemerker

Oppsummering

Hovedregelen er at tiltakshaver skal få skriftlig underretning om vedtak. Er det gitt skriftlig underretning, begynner treårsfristen å løpe fra tiltakshaver har mottatt denne, jf. også vår uttalelse i sak 18/1851.

Departementet mener imidlertid at det samlet sett er gode grunner for at det må innfortolkes  unntak fra hovedregelen om at treårsfristen først løper fra underretning er gitt. Dette vil bero på en konkret vurdering hvor det må foretas en avveining mellom hensynene som treårsfristen skal ivareta og hensynet til tiltakshaver og andre som er berørt av vedtaket. Det er i den forbindelse relevant å legge vekt på hvor lang tid det har gått fra vedtak ble fattet til underretning ble gitt, og i hvilken grad tiltakshaver selv har opptrådt aktivt for å få avklart status på saken. 

1. Innledning – treårsfristen etter pbl. § 21-9 skal ivareta flere hensyn

Det følger av pbl. § 21-9 første ledd at dersom «tiltaket ikke [er] satt i gang senest 3 år etter at tillatelse er gitt, faller tillatelsen bort. Det samme gjelder hvis tiltaket innstilles i mer enn 2 år. Disse bestemmelser gjelder tilsvarende for dispensasjon. Fristene kan ikke forlenges.».^[1],[2]

Bestemmelsen regulerer bortfall i to tilfeller: det ene er der tiltaket ikke er satt i gang, og det andre er der tiltaket er satt i gang, men deretter innstilt. Det er det første tilfellet som omtales i denne uttalelsen.

Treårsfristen etter pbl. § 21-9 første ledd første punktum skal ivareta flere hensyn:

«Formålet bak fristregelen i § 96 første ledd første punktum er at man skal sikre at godkjente byggearbeider kommer i gang innen rimelig tid etter at tillatelse er gitt. Dette vil for det første motvirke at tiltakshavere har byggetillatelse uten konkrete planer om å sette i gang bygging. For det andre vil eksistensen av eldre, ubenyttede tillatelser som ikke nødvendigvis vil komme til å bli realisert, vanskeliggjøre arealplanlegging. For det tredje vil nye offentlige bestemmelser med krav til bygningers standard eller nye planer med videre kunne bli innført, uten at man kan gjøre disse gjeldende overfor allerede tillatte, men ikke igangsatte arbeider.»^[3] (vår utheving)

Også naboer og gjenboere kan ha reelle innvendinger som har sitt grunnlag i forhold som ikke forelå ved tidspunktet for tillatelse.

 

2. Hovedregelen er at treårsfristen etter pbl. § 21-9 først løper fra underretning er gitt

Etter pbl. § 21-4 fjerde ledd skal kommunen straks gi skriftlig underretning om vedtaket til tiltakshaver og eventuelle andre som har hatt merknader i saken. Bestemmelsen fastslår hovedregelen i forvaltningsloven  (fvl.) § 27 om underretning.^[4] Underretning er viktig av mange årsaker, deriblant:

i. Fristen for å klage

Fristen for å klage er tre uker fra det tidspunkt underretning er kommet frem til parten. Er ikke underretning gitt, begynner klagefristen å løpe når parten har fått eller burde ha skaffet seg kjennskap til vedtaket. Gir vedtaket noen en rettighet, er klagefristen for andre begrenset til tre måneder fra vedtaket ble truffet.^[5] Videre er det ikke mulig å behandle en sak som klagesak dersom det er gått et år siden vedtaket ble fattet.^[6]

ii. Forvaltningens adgang til å omgjøre eget vedtak

Det følger av fvl. § 35 første ledd bokstav b) at et vedtak alltid kan omgjøres før underretning om det er kommet frem til parten.

iii. Normalt avgjørende for når et vedtak blir bindende

En part vil i utgangspunktet ikke være bundet av forbud og påbud han/hun ikke har fått kjennskap til.

iv. Adgangen til å ta gebyr faller bort

Manglende underretning kan også få betydning for kommunens mulighet til å ta saksbehandlingsgebyr.^[7]

Unnlatt underretning er i utgangspunktet en saksbehandlingsfeil, men fører ikke automatisk til at et vedtak blir ugyldig etter fvl. § 41.^[8]

Departementet holder fast ved at hovedregelen etter plan- og bygningsloven er at  treårsfristen først begynner å løpe når tiltakshaver har mottatt underretning om vedtaket, jf. også vår uttalelse i sak 18/1851.

 

3. Det er enkelte unntak fra hovedregelen om at treårsfristen først løper fra underretning er gitt

3.1. Treårsfristen løper fra vedtakstidspunktet uavhengig av underretning, dersom fristoversittelse fører til at tillatelse anses som gitt eller arbeidet kan settes i gang

Plan- og bygningsloven har særskilte bestemmelser om saksbehandlingsfrister som bygningsmyndighetene må forholde seg til. Manglende overholdelse av fristene er i enkelte tilfeller gitt rettsvirkninger. For eksempel følger det av pbl. § 21-7 andre og tredje ledd at en tillatelse – forutsatt at bestemte vilkår er oppfylt - anses som gitt dersom kommunen ikke har behandlet søknaden innen fristen på tre uker. Etter sjette ledd vil manglende behandling av søknad om igangsettingstillatelse innen tre uker, føre til at tiltakshaver kan sette i gang arbeidene. Disse bestemmelsene innebærer mao. et unntak både fra hovedregelen om skriftlig tillatelse etter pbl. § 20-2 første ledd og skriftlig underretning etter pbl. § 21-4 fjerde ledd.

I tilfellene som er nevnt ovenfor, begynner både fristen for å klage etter fvl. § 29 og treåristen etter pbl. § 21-9 å løpe fra vedtakstidspunktet. Dette gjelder uavhengig av om tiltakshaver har mottatt skriftlig underretning eller ikke. Settes ikke arbeidet i gang innen treårsfristen, faller tillatelsen automatisk bort. Tiltakshaver kan altså ikke bli hørt med at tillatelsen fortsatt gjelder fordi han/hun ikke hadde fått underretning om vedtaket.^[9] Tiltakshaver vil være henvist til å søke på nytt, ettersom det følger av pbl. § 21-9 at treårsfristen ikke kan forlenges.

 

3.2. Reelle hensyn kan i visse tilfeller føre til at treårsfristen likevel løpe selv om tiltakshaver ikke har fått underretning

Problemstillingen som Fylkesmannen tar opp er slik vi ser det først og fremst knyttet til tilfeller der kommunen har fattet positivt vedtak om dispensasjon, rammetillatelse eller ett-trinnstillatelse^[10] hvor saksbehandlingsfristen er 12 uker, og underretning ved en feil ikke er sendt eller kommet frem til parten og andre berørte. Som Fylkesmannen selv peker på kan både lov- og plangrunnlaget i mellomtiden ha blitt endret.

Departementet har ikke grunn til å tro annet enn at det hører til unntakstilfellene at det tar flere år før tiltakshaver blir underrettet om et positivt vedtak. Vi antar derfor at det normalt ikke vil være særskilte problemer med å legge til grunn hovedregelen om at treårsfristen løper fra underretning er gitt.    

Problemstillingen om treårsfristen blir først satt på spissen i tilfeller der underretning blir gitt lang tid etter at positivt vedtak ble fattet. På den ene siden er underretning om dispensasjon eller tillatelse avgjørende for at tiltakshaver skal kunne innrette seg etter ev. klage vedtaket. Det samme kan være tilfellet for andre som er berørt av vedtaket. På den annen side må det også kunne forventes at tiltakshaver ivaretar sine interesser og selv etterspør status på søknaden, særlig dersom kommunen har gått langt utover den lovpålagte saksbehandlingsfristen på 12 uker.

Hensynet til tiltakshaver må også avveies mot hensynene bak treårsfristen. En gyldig tillatelse/dispensasjon har rettsvern mot midlertidig forbud mot tiltak, og mot at eventuell ny arealplan kan gjøres gjeldende. Dersom manglende underretning, uavhengig av tidsforløp, alltid skal få den konsekvens at treårsfristen først løper fra skriftlig underretning, vil dette kunne føre til at tillatelser får karakter av å være "evigvarende" og kunne hindre nødvendig og ønskelig samfunnsutvikling. Dette er etter vårt syn ikke bare uheldig, men vil også innebære en tilsidesettelse av kommunens styringsmuligheter gjennom kommunal arealplanlegging. Dette er ikke samsvar med intensjonen til pbl. § 21-9 ledd første punktum, og det er for øvrig lite forenlig med både lovens system og lovens formål, jf. pbl. § 1-1.

Vi mener derfor at det samlet sett er gode grunner for at det kan innfortolkes et unntak fra hovedregelen om at treårsfristen først løper fra underretning er gitt. Dette vil bero på en konkret vurdering hvor det må foretas en avveining mellom hensynene som treårsfristen skal ivareta og hensynet til tiltakshaver og andre som er berørt av vedtaket. Momenter som kan være relevant å legge vekt på er bl.a. :

• Tiden som er gått mellom vedtaket ble fattet og underretning ble gitt.

Har det gått svært lang tid mellom vedtak ble fattet og underretning ble gitt, kan det være et forhold som taler for at treårsfristen i pbl. § 21-9 første ledd like fullt gjelder. Det er vanskelig å si noe presist om hvor grensen går. Dette må vurderes konkret.

Vi kan altså ikke utelukke at det kan være situasjoner der det går både ett og to år før underretning blir gitt, og hvor det likevel kan være rimelig å legge til grunn at treårsfristen først løper fra underretning. Har det gått mer enn ett år, kan det imidlertid oppstå enkelte utfordringer med hensyn til fristen for å klage og muligheten til å gi fristoppreisning, jf. fvl. §§ 29 og 31. Som følge av preklusjonsfristen i fvl. § 31 tredje ledd vil eventuelle klager som kommer senere enn ett år etter at vedtaket er fattet, måtte behandles enten som omgjøring etter fvl. § 35 eller som en ny sak. Hensynet til klagerett, herunder rettssikkerheten til de som er berørt, er forhold som vi mener kan inngå i en helhetsvurdering av tidsperspektivet. 

Har det gått mer enn tre år siden vedtak ble fattet, kan det etter vår oppfatning være mulig å argumentere for at hensynet til tiltakshaver må vike dersom offentlige interesser gjør seg gjeldende, med det resultat at tillatelsen må anses bortfalt. Dette vil imidlertid bero på en vurdering av øvre omstendigheter i saken, herunder tiltakshavers opptreden, jf. punktet nedenfor.

Etter vår oppfatning vil en slik tilnærming harmonere med pbl. § 21-9 første ledd siste punktum som fastslår at treårsfristen ikke kan forlenges. Tilnærmingen vil også harmonere med fvl. § 31 tredje ledd hvor det er det en absolutt frist på ett år for å kunne behandle en sak som klage også der det ikke er gitt underretning, se bl.a. Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (2011), side 537:

«Et særlig spørsmål er om tredje ledd bare tar sikte på å prekludere adgangen til oppreisning for fristoversittelse, eller om bestemmelsen avskjærer klageretten også i de tilfellene der fristen aldri har begynt å løpe. Vedtaket er f eks aldri gjort kjent for klageren. Ordlyden taler for at bestemmelsen må oppfattes som en generell preklusjonsregel – herunder tilfelle der klagefristen ikke har begynt å løpe. Den redaksjonelle plasseringen av bestemmelsen, jfr overskriften til § 31, taler for at den bare gjelder adgangen til å få oppreisning. Også lovens forhistorie kan tale for dette, da bestemmelsen før endringen i 1977 klart nok bare gjaldt som en frist for oppreisning. Dette synes ikke forutsatt endret: Lovforarbeidene er tause om spørsmålet.

Spørsmålet kan nok synes tvilsomt. For egen del er jeg tilbøyelig til å anta at tredje ledd må anses som en generell preklusjonsregel for klageadgangen. Ved siden av ordlyden legger jeg da vekt på at reelle hensyn trekker i samme retning: Det gjør seg gjeldende et klart behov for å unngå klagesaker når så lang tid som ett år har gått siden vedtaket ble truffet. Også hensynet til eventuelle andre parter trekker i denne retning, da en motsatt løsning vil kunne innebære endringer i festnede rettsforhold. Den som ikke er blitt varslet om vedtaket får i stedet henvises til erstatningssak mot det offentlige.» (vår utheving)

Frihagen^[11] og Graver^[12] synes å legge til grunn tilsvarende forståelse.

 

• Tiltakshavers opptreden

Videre er det relevant å legge vekt på tiltakshavers opptreden, herunder om han/hun har undersøkt status på saken. Kommunen har en lovpålagt plikt til å behandle og avgjøre søknader innen 12 uker. Dette er en frist som tiltakshavere må antas å være vel kjent med. Selv om tiltakshaver i utgangspunktet bør kunne stole på at kommunen ivaretar sin plikt til å underrette, har tiltakshaver også en plikt til å holde seg orientert. Dette mener vi også følger forutsetningsvis av fvl. § 29 andre ledd første punktum, jf. formuleringen «burde ha skaffet sig kjennskap til vedtaket».^[13] Vi viser videre til dom avsagt av Borgarting lagmannsrett (LB-2010-40764), som bl.a. omhandlet betydningen av manglende underretning etter fvl. § 27:

«Lagmannsretten finner, med støtte i Rt-1981-83 og Rt-2010-897 som begge gjelder andre forvaltningsrettslige områder, at unnlatelsen av å meddele vedtaket representerer et alvorlig brudd på de rettssikkerhetsgarantier forvaltningsloven § 27 skal sikre. Lagmannsretten er likevel enig med staten i at en søker har en viss plikt til å holde seg orientert om status i egen sak hos forvaltningen.» (vår utheving)

Videre uttales det:

«Hennes passivitet er kritikkverdig, og må tillegges vekt i den totale forholdsmessighetsvurderingen.»

Tiltakshaver kan altså risikere at passivitet fører til at han/hun må finne seg i å lide rettstap.

 

                                   ****

 

Vi bemerker avslutningsvis at vi ikke kan utelukke at manglende underretning potensielt kan lede til erstatningsansvar for kommunen.^[14]

 

 

 

^[1] Pbl. § 21-9 er en videreføring av pbl. 1985 § 96.

^[2] I 2003 ble det presisert i loven at treårsfristen også gjelder for dispensasjoner. Bakgrunnen for presiseringen var nettopp misoppfatningen om at «en dispensasjon er tidsubegrenset og dermed ikke begrenset av § 96 om bortfall av tillatelse.»Se Ot.prp. nr. 112 (2001-2002) kapittel 9.

^[3] Se bl.a. departementets uttalelse i sak 93/835 B samt Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) kapittel 7.2.6

^[4] Bestemmelsen har en videre krets ved at den stiller krav om underretning til andre utover tiltakshaver.

^[5] Jf. fvl. § 29 første og andre ledd

^[6] Jf. fvl. § 31 tredje ledd. Se for øvrig Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (2011), side 537, Frihagen, Forvaltningsloven kommentarutgave (2. utgave), side 678, Graver, Alminnelig forvaltningsrett (3. utgave), side 527, SOM-2012-1080 og JDLOV-2008-5835.

^[7] Se SOM-2014-1359

^[8] Se bl.a. Grimstad og Halvorsen, Forvaltningsloven i kommunene, kapittel 16.1 og SOM-2008-74

^[9] Se bl.a. SOMB-2001-1

^[10] Ett-trinnstillatelse er her avgrenset mot såkalte "enkle tiltak" etter § 21-7 andre og tredje ledd

^[11] Frihagen, Forvaltningsloven kommentarutgave (2. utgave), side 678: Ettårsfristen etter 3. ledd er ellers en absolutt frist slik at saken ikke kan behandles som klagesak der det er gått over ett år, uansett hvor gode grunner det ellers måtte være for å behandle klagen trass i fristoverskridelsen.

^[12] Graver, Alminnelig forvaltningsrett (3. utgave), side 527: Ettårsfristen er absolutt og gjelder også selv om parten ikke har fått orientering om retten til å klage på vedtaket, se Sivilombudsmannens årsmelding 1985 s. 94.

^[13] Reservasjonen ble av Forvaltningskomiteen vurdert som nødvendig for å hindre at en klageberettiget forholder seg passiv i tilfelle der det er naturlig og rimelig å kreve at han på eget initiativ skaffer seg kjennskap til vedtaket.

^[14] Se bl.a. SOM-1985-40 hvor ombudsmannen la til grunn at ettårsfristen er absolutt, og gjelder selv når parten ikke har fått underretning. Forsømmelse kan imidlertid lede til erstatningsansvar på vanlig erstatningsrettslig grunnlag