§ 21-5 - Departementet besvarer spørsmål om hva kommunen kan gjøre dersom en særlovsmyndighet har avslått tiltaket etter særlovsregelverket - plan-og bygningsloven § 21-5

Vi viser til e-post av 25. august 2016 med spørsmål om hva kommunen kan gjøre dersom en særlovsmyndighet har avslått tiltaket etter særlovsregelverket. Det er i e-posten opplyst at kommunen har en pågående sak hvor Jernbaneverket ikke vil inngå avtale med tiltakshaver om at tiltakshaver kan føre opp en bygning nærmere enn 30 meter fra nærmeste spors linje, jf. jernbaneloven § 10.

Departementets vurdering

1. Innledning

Jernbaneverket er en av myndighetene kommunen skal samordne seg med, jf. plan- og bygningsloven (pbl.) § 21-5 første ledd og byggesaksforskriften § 6-6 første ledd bokstav o.

Spørsmålet er hvordan bygningsmyndighetene skal behandle en innkommet byggesøknad, når det er på det rene at Jernbaneverket som særlovsmyndighet avslår (ikke gir nødvendig samtykke til at tiltaket lovlig kan gjennomføres) etter jernbaneloven.

2. Skal søknaden innvilges eller avslås dersom den realitetsbehandles?

Utgangspunktet og hovedregelen etter plan- og bygningsloven er at søknader skal avgjøres snarest mulig, og at det skal gis tillatelse til tiltaket som omsøkes dersom tiltaket ikke strider mot bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven, jf. pbl. § 21-4 første ledd. Dette betyr at bygningsmyndighetene, for å kunne avslå en søknad, må kunne vise til avslagshjemmel enten i plan- og bygningslovgivningen eller arealplan. Et avslag på en byggesøknad kan ikke begrunnes alene i at særlovsmyndigheten har stilt seg negativ til tiltaket, såfremt deres samtykke ikke er et vilkår etter plan- og bygningsloven selv,  slik tilfellet eksempelvis er i  pbl. §§ 27-1 og 27-2.

Pbl. § 21-5 om kommunens samordningsplikt er altså ikke en materiell avslagshjemmel, men derimot kun en saksbehandlingsregel.

2.1.        To-trinns søknad: Kommunen kan gi rammetillatelse med forbehold

I tilfeller der en særlovsmyndighet har avslått tiltaket etter særlovsregelverket, følger det direkte av pbl. § 21-5 første ledd at kommunen kan gi rammetillatelse innenfor ansvarsområdet sitt, med forbehold om at igangsettingstillatelse ikke vil bli gitt før forholdet til annen myndighet er brakt i orden. Dersom det er på det rene at særlovsmyndigheten ikke gir nødvendig tillatelse eller samtykke, følger det direkte av pbl. § 21-4 tredje ledd andre punktum at kommunen ikke kan gi igangsettingstillatelse.

2.2.          Ett-trinns søknad: Kommunen kan ikke gi tillatelse med forbehold

Dersom søknaden ikke er oppdelt, skal bygningsmyndighetene vente med å ferdigbehandle saken til forholdet er avklart med et positivt vedtak fra særlovsmyndigheten. I den forbindelse kan bygningsmyndighetene tilby tiltakshaver å foreta en oppdeling av søknaden, og gi rammetillatelse med forbehold om at det ikke gis igangsettingstillatelse før forholdet til særlovsmyndigheten er avklart.

Vi gjør imidlertid oppmerksom på at oppdeling av søknaden bare er aktuelt der tiltakshaver selv ønsker dette, jf. pbl. § 21-4 fjerde ledd første punktum. Dette betyr at der det søkes i ett trinn, og tiltakshaver ikke ønsker å dele opp søknaden, vil kommunens avgjørelse måtte utsettes til slik tillatelse foreligger. Ettersom kommunen ikke har myndighet til å innvilge tillatelse i et slikt tilfelle, og pbl. § 21-5 ikke er en avslagshjemmel, innebærer dette i praksis at mange kommuner legger byggesøknaden til side uten at denne formelt avsluttes.

3. Har kommunen hjemmel til å avvise søknaden?

Etter departementets mening kan det stilles spørsmål om kommunen kan avvise en byggesøknad dersom særlovsmyndigheten har avslått tiltaket etter særlovsregelverket.

Utenom pbl. § 21-6 har plan- og bygningsloven ingen klar hjemmel til å avvise en søknad. Sivilombudsmannen har i sak 2007 nr. 90 (2007 side 337) gitt uttrykk for at det harmonerer dårlig med lovens system dersom det i tillegg til de muligheter loven legger opp til, skulle foreligge en ulovfestet adgang til å avviseen byggesøknad i tilfeller der en særlovsmyndighet har avslått tiltaket etter særlovsregelverket. Ombudsmannen nyanserer imidlertid standpunktet sitt og gir uttrykk for at det likevel neppe helt kan utelukkes at det kan forekomme tilfeller der forholdet til sektorlovgivningen er slik at tillatelse ikke vil bli gitt, og at selve behandlingen av byggesøknaden med sikte på å oppnå en rammetillatelse, dermed vil være fullstendig uten mening.

Departementet er enig med Sivilombudsmannen i at behandling av en byggesøknad i en slik situasjon kan være lite hensiktsmessig. Tiltakshaver vil kanskje ofte selv innse dette og trekke søknaden for å slippe/spare gebyr så snart avslag fra særlovsmyndighet foreligger.

Dersom tiltakshaver ikke på eget initiativ trekker søknaden, mener departementet at kommunen bør spørre tiltakshaver om det er ønskelig at byggesøknaden behandles. Departementet vil anta at det på en slik bakgrunn vil være få saker der spørsmålet om avvisning blir aktualisert.

Dersom tiltakshaver likevel ønsker å få byggesøknaden behandlet, finnes det forvaltningspraksis som tilsier at det kan foreligge adgang til å avvise en søknad på ulovfestet grunnlag. Denne praksisen mener departementet vil være innenfor rammene av ovennevnte uttalelse fra ombudsmannen i sak 2007 nr. 90.

3.1.          Oversikt over praksis hvor bygningsmyndighetene kan avvise søknader på ulovfestet grunnlag

Både departementet og ombudsmannen har lagt til grunn at bygningsmyndighetene har hatt en ulovfestet adgang til å kunne avvise en søknad på bakgrunn av privatrettslige forhold, lenge før lovhjemmelen i pbl. § 21-6 ble innført 1. juli 2010, se bl.a. Carl Kaas Bygningsloven (1957) side 122:

”Hvis det er utvilsomt at anmelderen ikke kan disponere over tomten som anmeldt, kan bygningsrådet dog neppe være forpliktet til å behandle anmeldelsen, skr. av 11. mars 1902.”

Denne forståelsen ble også støttet av uttalelser i Bygningslovkomitéens innstilling (1960) side 177, Ot. prp. nr. 1 (1964-65) side 53 samt Sivilombudsmannens årsmelding fra 2005 side 32:

"Dersom det på grunnlag av tiltakshavers egne opplysninger er klart at han verken har eller vil få slike rettigheter, må søknaden avvises".

Samme standpunkt er lagt til grunn av departementet når det gjelder bygningsmyndighetenes adgang til å avvise en mangelfull søknad, se Prop. 99 L (2013-2014) side 25:

"Kommunen kan ikke avslå søknaden med den begrunnelse at den er mangelfull i stedet for å be om mer dokumentasjon. Kommunen må imidlertid, etter å ha etterlyst nødvendig dokumentasjon, kunne avvise søknaden dersom slik dokumentasjon ikke mottas."

Det samme gjelder også ved avvisning av søknad om ferdigattest for tiltak som er søkt om før 1. januar 1998, jf. pbl. § 21-10 femte ledd. Se i den forbindelse Prop. 99 L (2013-2014) side 104: 

"Etter nytt femte ledd skal det ikke utstedes ferdigattest for tiltak som er omsøkt før reglene om ansvar og kontroll trådte i kraft 1.1.1998. Dette innebærer at kommunen ikke kan kreve ferdigattest for disse tiltakene, og at kommunen skal avvise eventuelle søknader om dette."

Departementet viser til at ordlyden i pbl. § 21-10 femte ledd[1] og § 21-4 tredje ledd andre punktum[2], som omhandler bl.a. forholdet til særlovsmyndigheter, i det alt vesentligste tilsvarer hverandre. Etter vår oppfatning bygger dette ytterligere opp under at det foreligger adgang til å avvise også etter pbl. § 21-4 tredje ledd andre punktum.

Avslutningsvis viser vi også til pbl. § 21-2 sjette ledd, som omhandler hvem som kan søke om tillatelse til oppretting av ny grunneiendom, og pbl. § 32-1 andre ledd, som regulerer kommunens adgang til å avstå fra å forfølge ulovligheter av mindre betydning. Det er for begge disse bestemmelsene lagt til grunn at bygningsmyndighetene har adgang til å foreta avvisning selv om dette ikke uttrykkelig fremgår av lovens ordlyd.

3.2.      Andre hensyn som tilsier at bygningsmyndighetene bør kunne avvise søknader på ulovfestet grunnlag

Departementet mener altså at det i noen tilfeller kan være hensiktsmessig å avvise søknaden  både av hensyn til tiltakshaver og eventuelle naboer, som får en endelig beslutning å forholde seg til. Vi presiserer imidlertid at denne løsningen kun bør velges i helt klare tilfeller.

Videre vil departementet peke på at blant annet spørsmålet om behov for nytt nabovarsel,  hvilket plangrunnlag som skal legges til grunn når en gjenopptar behandlingen av en søknad som ble lagt på vent og spørsmålet om et nylig vedtak av midlertidig forbud mot tiltak vil ramme disse søknadene, også kan trekke i retning av at det er praktisk at det fattes et vedtak i saken.

Motsetningsvis kan det tenkes at et avslag fra særlovsmyndigheten påklages og endres til gunst for klager. Det vil da være uheldig om bygningsmyndighetene i mellomtiden har avvist realitetsbehandling av søknaden under henvisning til at det foreligger avslag. Vi understreker derfor at en eventuell avvisning kun bør finne sted  i de helt klare tilfellene der det foreligger et endelig negativt vedtak etter særlovsregelverket.

Vi presiserer at grunnlaget for departementets standpunkt, ut over det som fremkommer  ovenfor, ikke er avklart, verken i forarbeider, rettspraksis, juridisk teori el. Det fremstår imidlertid for oss som en god, praktisk løsning som ligger innenfor forsvarlige forvaltningsrettslige rammer.

4.         Oppsummering

I de tilfeller der byggetiltaket er betinget av tillatelse eller samtykke fra annen myndighet, kan kommunen enten gi rammetillatelse innenfor sitt myndighetsområde, eller utsette vedtak i byggesaken inntil forholdet til annen myndighet er brakt i orden.

Etter departementets vurdering kan det også fremstå som en god, praktisk løsning å avvise en søknad der det foreligger et avslag fra en særlovsmyndighet, dersom tiltakshaver ikke selv trekker søknaden eller ikke ønsker å dele opp søknaden for å kunne få behandlet en søknad om rammetillatelse. Etter vår vurdering bør en slik løsning kun velges i helt klare tilfeller.

 

Kopi: Direktoratet for byggkvalitet