§§ 2 første ledd bokstav a og b og 36 - Vedtak om sletting i pasientjournal – krav om dekning av saksomkostninger etter forvaltningsloven § 36

Saksnummer: 2000/15339 EO ØR/MHG

Dato: 07.05.2001

 

Vedtak om sletting i pasientjournal – krav om dekning av saksomkostninger etter forvaltningsloven § 36

Det vises til brev 25. oktober 2000 og 6. april 2001 fra Statens helsetilsyn og til telefonsamtale mellom førstekonsulent Magnus Hauge Greaker og rådgiver Berit Hultgren 22. januar 2001.

Vi beklager sterkt at vi ikke har kunnet gi svar tidligere.

1.            Innledning

Vi legger til grunn at bakgrunnen for henvendelsen fra Statens helsetilsyn er en sak hvor en pasients begjæring om sletting av opplysninger i pasientjournal, ble tatt til følge etter klage til fylkeslegen. Pasientens begjæring om dekning av saksomkostninger i klagesaken ble imidlertid avslått av fylkeslegen. Fylkeslegens avslag ble deretter påklaget til Statens helsetilsyn.

I brevet fra Statens helsetilsyn anmodes Lovavdelingen om å vurdere om en avgjørelse om sletting av opplysninger i pasientjournal er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, slik at forvaltningsloven § 36 kommer til anvendelse, eventuelt om forvaltningsloven § 36 kann komme til anvendelse selv om en avgjørelse om sletting ikke kann anses som enkeltvedtak fordi avgjørelsen ligger så nært opptil enkeltvedtak at den må anses omfattet av formålet med bestemmelsen (utvidet eller analogisk anvendelse). Hvis forvaltningsloven § 36 anses anvendbar, anmodes det også om en vurdering av om fylkeslegene, eventuelt Statens helsetilsyn, i medhold av forvaltningsloven § 36 tredje ledd kann pålegge kommunale og fylkeskommunale helseinstitusjoner å dekke saksomkostninger. Under punkt 2-4 følger vår vurdering av spørsmålene som reises i brevet.

2.            Spørsmålet om avgjørelser om sletting av opplysninger i pasientjournal er enkeltvedtak

I brev 27. juni 1996, jnr. 96/00478 E, til Statens helsetilsyn uttalte Lovavdelingen ”at de beste grunner taler for at verken en innføring i en pasientjournal, behandlingstiltak på grunnlag av journalen eller pålegg om å rette journalen kann anses som enkeltvedtak etter forvaltningsloven”. Vi ser dette på samme måte fremdeles, og antar at heller ikke en avgjørelse som avslår en begjæring fra pasienten om sletting eller retting av opplysninger i  pasientjournalen, kann anses som enkeltvedtak etter forvaltningsloven.

Lovavdelingen kann ikke se at lov 2. juli 1999 nr. 63 om pasientrettigheter (pasientrettighetsloven), som trådte i kraft 1. januar 2001, medfører at spørsmålet må løses annerledes. Journalforskriften § 12, som direkte regulerte retting av journalopp-lysninger, men som i medhold av rundskriv I-62/90 ble fortolket og praktisert slik at den i visse tilfeller også ga grunnlag for sletting av slike opplysninger, ble 1. januar 2001 avløst av pasientrettighetsloven § 5-2 og lov 2. juli 1999 nr. 64 om helsepersonell mv.  (helsepersonelloven) §§ 42 og 43. Pasientrettighetsloven § 5-2 har ikke egne vilkår for retting og sletting, men viser til at retting og sletting kann kreves etter reglene i helsepersonelloven § 42 til § 44. §§ 42 og 43 regulerer henholdsvis retting og sletting av journalopplysninger.

I motsetning til avgjørelser etter f.eks. §§ 53 tredje ledd, 56 annet ledd, 57  femte ledd og 58 annet ledd, er det ikke fastsatt i §§ 42 eller 43 at avgjørelse om sletting eller retting er enkeltvedtak. Vi kann heller ikke se at det er andre forhold som skulle tilsi en endret vurdering av spørsmålet.

Vi antar etter dette at avgjørelser om retting eller sletting av opplysninger i pasientjournal ikke kann anses som enkeltvedtak, og at dette gjelder uavhengig av om avgjørelsen er fattet på grunnlag av journalforskriften § 12 eller helsepersonelloven §§ 42 eller 43.

3.            Spørsmålet om forvaltningsloven § 36 kommer til anvendelse ved avgjørelser om sletting av opplysninger i pasientjournal

3.1 Forvaltningsloven § 36 første ledd gjelder etter ordlyden i saker hvor ”vedtak” endres til gunst for en part. Bestemmelsen står i loven kapittel VI som etter loven § 3 første ledd bare gjelder for saker om enkeltvedtak, slik dette er definert i loven § 2. Ordet ”vedtak” i § 36 første ledd må derfor leses som synonymt med enkeltvedtak.

Saksomkostningsbestemmelsen i forvaltningsloven § 36 ble tilføyet ved lov 19.  juni 1969 nr. 54.  I forarbeidene til bestemmelsen er ikke spørsmålet om bestemmelsen er begrenset til å gjelde i saker om enkeltvedtak uttrykkelig omtalt, men fordi det forut-settes at bestemmelsen kun skal gjelde ved klage og omgjøring, synes dette implisitt lagt til grunn, jf. Ot. prp. nr. 27 (1968-69) side 22 flg. og side 47  samt Innst. O. XXII (1968-69) side 5 flg. og side 13.

Ved lov 27. mai 1977 nr. 40 ble bestemmelsen endret slik at adgangen til å få dekket saksomkostninger ble utvidet. Utvidelsen besto i at det i bestemmelsens første ledd ble fastsatt at saksomkostningene som utgangspunkt skulle dekkes hvis vedtaket  ble endret til gunst for parten med mulighet for å gjøre unntak etter en konkret vurdering, og at det i annet ledd ble innført en regel om at saksomkostninger også kunne innvilges i andre særlige tilfelle etter en konkret vurdering. Heller ikke i forarbeidene til endringsloven er spørsmålet om hvorvidt bestemmelsen kan anvendes også der det ikke foreligger enkeltvedtak uttrykkelig omtalt, men på samme måte som i Ot. prp. nr. 27 (1968-69) og Innst. O. XXII (1968-69), forutsettes det at bestemmelsen kun gjelder i klage- og omgjøringssaker, jf. Ot. prp. nr. 3 (1976-77) side 102 første spallte.

Frem til loven påny ble endret ved lov  12. januar 1995 nr. 4 ble det imidlertid i praksis  lagt til grunn at § 36 kunne brukes analogisk i visse tilfeller hvor det formelt sett ikke forelå et enkeltvedtak.

I Lovavdelingens uttalelse 3. juli 1979, jnr. 1291/79, inntatt i Matheson/Woxholth: Lovavdelingens uttalelser (1976-1988) side 401, ble det under tvil antatt at saksom-kostninger som var pådratt før saksbehandlingen hadde kommet så langt at det var truffet et formelt vedtak, i prinsippet burde kunne tilkjennes i medhold av daværende annet ledd i § 36.

I tilknytning til saken som ovennevnte uttalelse gjaldt, henvendte Sivilombudsmanen seg til Lovavdelingen og ga uttrykk for at det syntes som om både første og annet ledd i § 36 forutsatte at det måtte foreligge et vedtak for at saksomkostninger skulle kunne tilkjennes etter bestemmelsen. Sivilombudsmannen anmodet Lovavdelingen om å uttale seg om dette.

I uttalelse 2. mars 1981, jnr. 64/81, inntatt i Matheson/Woxholth: Lovavdelingens uttalelser (1976-1988) side 404, sa  Lovavdelingen seg enig med den forståelse av § 36 som kom til utttrykk i Sivilombudsmannens henvendelse. Lovavdelingen uttalte videre at den, såfremt ikke ombudsmannen hadde bemerkninger til at området for saksomkostningsansvar ble innsnevret, var innstillt på å frafalle den liberale tolkning av daværende annet ledd som kom til uttrykk i uttalelsen 3. juli 1979.

Sivilombudsmannen la i sin avsluttende uttalelse i saken, inntatt i Sivilombudsmannens årsmelding 1981 side 138 flg., til grunn at både daværende første og annet ledd i § 36 bygget på en forutsetning om at det måtte være truffet et vedtak. Etter først å ha vist til at avgiftsmyndighetene og Justisdepartementet  hadde lagt til grunn at vedtak først ble truffet 7. mars 1978, uttalte imidlertid Sivilombudsmannen (årsmeldingen side 142):

”Uttrykket ”vedtak” er forklart i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a), jfr. bokstav b) som gjelder enkeltvedtak. Etter en formalistisk oppfatning av vedtaksbegrepet kan det kanskje sies at ”vedtak” ikke ble truffet før i 1978. Et slikt standpunkt i den foreliggende sak ville imidlertid etter min mening være lite rimelig og se bort fra realitetene i klagerens sak for avgiftsmyndighetene. Og etter § 36’s formål kan jeg ikke se at man fra statens side er tvunget til noen ordfortolkning som nevnt.”

Etter en nærmere omtale av det konkrete saksforholdet konkluderer Sivilombudsmannen slik (årsmeldingen side 142):

”Dette er kjensgjerninger, som etter min mening innebærer at fylkesskattesjefens tilkjennegivende 7. mai 1976 om avgiftsplikt må anses som et vedtak godt nok i § 36 første ledds forstand i forhold til statens plikt til å dekke saksomkostninger.”

I saken inntatt i Sivilombudsmannens årsmelding 1988 side 82 oppstod spørsmålet om § 36 ga grunnlag for å tilkjenne saksomkostninger til grunneiere som hadde klaget vedtak til hovedplan for vei inn for departementet og fått medhold. Grunneiernes søknad om dekning av saksomkostninger ble avslått av både Veidirektoratet og Samferdselsdepartementet under henvisning til at § 36 ikke kunne bringes til anvendelse fordi hovedplanvedtaket var å anse som forskrift. I sin avsluttende uttalelse (årsmeldingen side 84 flg.) viste Sivilombudsmannen innledningsvis til en uttalelse fra Lovavdelingen, som Samferdselsdepartementet hadde bygget på, hvor det ble lagt til grunn at hovedplanvedtak var å anse som forskrift. Deretter uttalte Sivilombudsmannen:

”Jeg finner å måtte akseptere dette standpunkt. Reelt sett er man imidlertid nær en enkeltvedtakssituasjon. Jeg viser til planens betydning for valg av vegtrase og standard for utbygging, noe som rent faktisk har stor betydning for berørte grunneiere. At det er etablert en egen formell klageadgang for de berørte i slike saker, er med på å illustrere at slike vedtak ligger nær enkeltvedtaksbegrepet. En nærliggende parallell er et reguleringsvedtak etter plan- og bygningsloven; dette anses som enkeltvedtak – uansett innhold og konkrete rettsvirkninger.

Rent prinsipielt sett er det min mening at myndighetene ikke har grunnlag for å innta en særlig restriktiv holdning ved anvendelsen av forvaltningslovens § 36. Allerede det forhold at vi her står overfor en avgjørelse med nært slektskap til enkeltvedtak, taler for en analogisk anvendelse. Også formålet med saksomkostningsbestemmelsene kan etter omstendighetene gjøre det berettiget å gi omkostningsdekning ut fra en analogibetraktning. Dette vil særlig være nærliggende der det synes klart at en innsats – og pådratte kostnader – utvilsomt har vært av betydning for det endelige utfall av klagesaken.”

Etter dette konluderte Sivilombudsmannen med at gode grunner talte for å tilkjenne saksomkostninger på grunnlag av en analogisk anvendelse av daværende § 36 annet ledd.

I teorien fra tiden før § 36 ble endret påny i 1995, ble det i samsvar med Sivilombudsmannens praksis antatt at § 36 kunne anvendes i visse situasjoner hvor det formelt sett ikke forelå et enkeltvedtak, jf. Frihagen: Forvaltningsloven, 2. utgave 1986, bind II, side 792-794 og Woxholth: Forvaltningsloven, 2.utgave 1993, side 492-493.  Eckhoff/Smith uttaler seg ikke eksplisitt om dette spørsmålet, jf. Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett, 5.utgave 1994, side  529 flg.

3.2 I forarbeidene til endringene i fvl. § 36 i 1995 uttalte departementet at § 36 bare gjaldt ved endring av enkeltvedtak, jf. Ot. prp. nr. 75 (1993-94) side 48 første spalte. Sivilombudsmannens uttalelse i årsmeldingen 1988 side 82 hvor § 36 ble antatt å kunne anvendes analogisk, er ikke omtalt i proposisjonen. Under høringen ga Sivilombudsmannen uttrykk for at han antok ”at det vil være muligheter for en analogisk anvendelse av § 36 der man reelt sett står nær en enkeltvedtakssituasjon”, jf. Ot. prp. nr. 75 (1993-94) side 52 første spalte, uten at departementet kommenterte dette eksplisitt. På bakgrunn av høringen fant ikke departementet grunn til å foreslå endringer i § 36. Om nærværende spørsmål uttalte departementet (Ot. prp. nr. 75 (1993-94) side 53 annen spalte):

”Høringsomgangen har ikke gitt departementet grunnlag for å endre synspunktet i høringsnotatet om at retten til dekning av saksomkostninger bare bør gjelde i saker om enkeltvedtak.”

Stortinget vedtok imidlertid likevel å endre bestemmelsen slik at någjeldende første ledd erstattet bestemmelsens dagjeldende første og annet ledd, jf. Innst. O. nr. 4 (1994-95) side 10. Bortsett fra at det ikke lenger er adgang til å tilkjenne saksomkostninger i tilfeller hvor vedtaket ikke endres, jf. tidligere annet ledd, innebar endringen en utvidelse av adgangen til å få dekket saksomkostninger etter § 36.

Siden departementet ikke fremmet noe lovforslag i proposisjonen og forslaget som Stortinget vedtok, ikke var utformet av departementet, har uttalelsene i Ot.prp. nr. 75 (1993-94) en annen karakter enn ordinære lovforarbeider. Mye  taler for at slike uttalelser, som ikke følges opp i lovvedtak, ikke bør vektlegges i en slik grad at praksisen med å bruke § 36 analogisk i visse tilfeller ikke lenger kan opprettholdes.

I teorien antar Woxholth: Forvaltningsloven (3. utg., 1999) side 455 at det kan være nærliggende å anvende § 36 analogisk på forskrifter hvor man ligger nær opp til en enkeltvedtakssituasjon. Derimot sier han side 462 at det er ”et ufravikelig vilkår også etter lovendringen 12. januar 1995 nr. 4 at det må foreligge et vedtak” (vår understrekning). Et vedtak kan som kjent være enten en forskrift eller et enkeltvedtak. I Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett, 6.utgave 1997, side 537, heter det at § 36 kun gjelder i saker om enkeltvedtak uten at vår problemstilling tas opp til nærmere drøftelse.

Etter dette antar vi at forvaltningsloven § 36 kan gis analogisk anvendelse i tilfeller hvor man reelt sett befinner seg nær opp til en enkeltvedtakssituasjon, men hvor det formelt sett ikke foreligger et enkeltvedtak – eller vedtak -­ etter forvaltningsloven § 2.

3.3 Når det konkret gjelder avgjørelser om sletting og retting av pasientjournal, jf. tidligere journalforskriften § 12 og fra 1. januar 2001 helsepersonelloven §§ 42 og 43, peker vi på at slike avgjørelser i mange tilfeller vil ha vesentlig betydning for den opplysningene gjelder. At slike avgjørelser anses viktige, illustreres for så vidt av at det, tidligere i medhold av journalforskriften § 12 og nå i medhold av helsepersonelloven §§ 42 og 43, er etablert en formell klageadgang i tilfeller hvor en begjæring om retting eller sletting avslås. Også Sivilombudsmannen (årsmeldingen 1988 s. 24) viser til eksistensen av en ”egen formell klageadgang for de berørte” som et argument for å anvende § 36.

Vi antar etter dette at de beste grunner taler for at forvaltningsloven § 36 bør gis analogisk anvendelse i saker om retting og sletting av opplysninger i pasientjournal.

4.            Spørsmålet om fylkeslegene/Statens helsetilsyn kan pålegge kommunale/  fylkeskommunale helseinstitusjoner å dekke saksomkostninger

Dette spørsmålet reguleres i forvaltningsloven § 36 tredje ledd annet punktum. Utgangspunktet er her at det organ som treffer avgjørelsen om å tilkjenne saksomkostninger, er ansvarlig for at disse blir dekket. Hvis fylkeslegen eller Statens helsetilsyn tilkjenner saksomkostninger, må således i utgangspunktet omkostningene dekkes over deres budsjett. Har saksomkostningsansvaret sitt grunnlag i mangel ved vedtak fattet av kommunal eller fylkeskommunal helseinstitusjon eller i saksforberedelsen til slikt organ, kan imidlertid fylkeslegene/Statens helsetilsyn i forbindelse med saksomkostningsavgjørelsen bestemme at saksomkostningsansvaret – helt eller delvis - skal ligge hos vedkommende fylkeskommunale eller kommunale helseinstitusjon.

Dersom fylkeslegene/statens helsetilsyn i medhold av nevnte bestemmelse beslutter at kostnadene skal dekkes av underinstansen, skjer dette i egenskap av å være klageorgan etter helsepersonelloven §§ 42 og 43 (tidligere journalforskriften § 12), og ikke i egenskap av å være generell tilsynsmyndighet.

Avslutningsvis og for ordens skyld understreker vi at vi med dette ikke har uttalt oss om det i den konkrete saken som ligger til grunn for henvendelsen fra Statens helsetilsyn er grunnlag for å tilkjenne saksomkostninger ut fra en analogisk anvendelse av forvaltningsloven § 36, og om det i såfall er grunnlag for å pålegge sykehuset å dekke et eventuelt saksomkostningsansvar.