§ 2 første ledd bokstav a og b - Spørsmål om klagerett når myndighetene unnlater å bruke kompetanse etter ervervsloven § 20 jf. § 19

Saksnummer: 2001/2288 EO ØR/OCH

Dato: 08.05.2001

 

Spørsmål om klagerett når myndighetene unnlater å bruke kompetanse etter ervervsloven § 20 jf. § 19

1.     Vi viser til brev fra Nærings- og handelsdepartementet 27. februar 2001, der vi bes vurdere hvorvidt unnlatt inngripen etter lov 23. desember 1994 nr. 79 om erverv av næringsvirksomhet (ervervsloven) § 20, jf. § 19, er å anse som et enkeltvedtak.

Notatet 8. februar 2001 utarbeidet i Nærings- og handelsdepartementet, gir etter vår oppfatning en god og grundig drøftelse av problemstillingen. Som det gis uttrykk for i notatet, er dette et vanskelig spørsmål som det ikke kan utledes sikre holdepunkter om fra rettskildene. Spørsmålet om det kan være enkeltvedtak når forvaltningen unnlater å bruke kompetanse er av prinsipiell karakter og har en rekkevidde som kan være vanskelig å overskue.

2.     Som et utgangspunkt antar Lovavdelingen at det ikke er utelukket at unnlatelse av å bruke kompetanse kan oppfylle vilkårene for enkeltvedtak i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a. Dette vil i så fall bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Selv om det kan være grunnlag for å komme til at forvaltningen fatter enkeltvedtak også når den unnlater å bruke kompetanse, er det på det rene at dette i så fall innebærer en utvidelse av enkeltvedtaksbegrepet i forhold til praksis. Det kan være ulike syn på spørsmålet om hvor dynamisk forvaltningen bør være ved sin tolkning av alminnelig forvaltningsrettslige regler, ikke minst der utvidet rett for én part fører til større byrder for andre parter. I den foreliggende sak må det antas at en konklusjon om at den aktuelle unnlatte inngripen er et enkeltvedtak, vil påføre Nordic Capital III Ltd. økte byrder og rettsusikkerhet.

3.     Tvilen i det foreliggende tilfellet knytter seg først og fremst til hvorvidt det kan ses som en ”avgjørelse” når Nærings- og handelsdepartementet unnlater å gripe inn etter ervervsloven § 20 jf. § 19, og om dette i så fall er ”bestemmende for rettigheter og plikter”, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a.

Dersom det er foretatt full realitetsbehandling og tatt en beslutning om ikke å gripe inn, er det etter vår oppfatning nærliggende å karakterisere dette som en ”avgjørelse” i relasjon til enkeltvedtaksbegrepet.

Atskillig større tvil knytter det seg til hva som skal til for at en slik avgjørelse er ”bestemmende for rettigheter og plikter”. Spørsmålet er konkret om sammenhengen mellom myndighetenes unnlatelse av å gripe inn og de ansattes rettsstilling er tilstrekkelig til at avgjørelsen kan sies å være ”bestemmende” for de ansattes ”rettigheter og plikter”. Tradisjonelt ligger det i kravet til ”bestemmende” at avgjørelsen stifter, opphever, begrenser eller fastslår en rettighet eller en plikt, se Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett, 6. utgave, side 463 flg. Ordlyden gir imidlertid begrenset veiledning i de trepartskonflikter man står ovenfor i denne saken. Sivilombudsmannen la i to avgjørelser (Ombm. 1997 s. 74 og s. 77) til grunn at myndighetenes unnlatte inngripen bare hadde ”indirekte rettslige virkninger for klageren”, og så det slik at det var den private partens handling, og ikke forvaltningens unnlatte inngripen som i forhold til forvaltningsloven måtte sies å være bestemmende for klagerens rettslige stilling. En slik betraktning kan etter vår oppfatning ha gode grunner for seg. Samtidig er det klart at løsningen ikke har noen sikker rettslig forankring, utover den vekt Sivilombudsmannen uttalelser har i seg selv.

I mangel av andre rettskildefaktorer vil argumenter basert på reelle hensyn kunne gjøre seg sterkere gjeldende. Notatet 8. februar 2001 gir en grundig drøftelse av mange relevante momenter i denne sammenheng. Etter vår vurdering bør imidlertid de prinsipielle sidene ved at man står overfor en trepartskonflikt, og ikke en ”klassisk” konflikt mellom forvaltningen og en borger, i større grad fremheves. I notatet side 3 og 8 vises det til at hovedformålet med forvaltningsloven er å sikre berørte privatpersoner rettigheter i saker som forvaltningen behandler, og samtidig pålegge forvaltningen plikter som må oppfylles for å sikre disse rettighetene. Dette kan vi naturligvis slutte oss til, men vi vil poengtere at man ikke må tape av syne at formålet først og fremst har for øye de tilfeller der forvaltningen har tilstrekkelig ”tilknytning” til det inngrepet som privatpersonen utsettes for. Det kan derfor – slik Sivilombudsmannen har lagt til grunn – hevdes at det er den andre private parten og ikke forvaltningen som bestemmer klagerens rettigheter og plikter.

Adgangen til å gripe inn med hjemmel i ervervsloven § 20 jf. § 19, har likhetstrekk med omgjøringsadgangen etter forvaltningsloven § 35. Den tradisjonelle oppfatningen er at en beslutning om ikke å omgjøre et vedtak, ikke kan anses som enkeltvedtak, se f.eks. Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett, 6. utgave, side 535. Standpunktet bygger på at det er det opprinnelige vedtaket, og ikke beslutningen om å la være å omgjøre det, som er bestemmende for partenes rettigheter eller plikter. Dette kan gi en viss støtte for å legge til grunn at det heller ikke er enkeltvedtak når departementet unnlater å bruke kompetanse etter ervervsloven § 20, jf. § 19. Også når det gjelder en avgjørelse om å la være å bruke forvaltningsrettslige tvangsmidler, antar Lovavdelingen at utgangspunktet er at dette ikke vil bli regnet som enkeltvedtak.

Vi vil også peke på at hensynet til kontradiksjon i en viss utstrekning er ivaretatt i ervervsloven, dels gjennom reglene i kapittel 5 om de ansattes uttalelses- og informasjonsrett, og dels gjennom klageadgang for enkeltvedtak som fattes med hjemmel i ervervsloven § 16. Vi har imidlertid ikke vurdert nærmere om det kan anses som enkeltvedtak når erverv godkjennes etter prosedyren i § 10.

Vår konklusjon er på denne bakgrunn at man her ikke står overfor et enkeltvedtak. Vi legger vekt på at kompetansen etter ervervsloven § 20 jf. § 19 ligger nær omgjørings- og tvangsmiddeltilfellene, og vil tilrå at Nærings- og handelsdepartementet legger til grunn den rettsoppfatning som Sivilombudsmannen har gitt uttrykk for. Spørsmålet er imidlertid tvilsomt, og burde helst få sin løsning ved klargjørende lovgivning.