§§ 2 første ledd bokstav a, 37 og 38 - Rettsakter under vedlegg I, kapittel I til EØS-avtalen – forholdet til forvaltningsloven

Saksnummer: 2001/10286 EO HI/JO

Dato: 07.01.2002

 

Rettsakter under vedlegg I, kapittel I til EØS-avtalen – forholdet til forvaltningsloven

Vi viser til møte 16. november 2001 i Justisdepartementet og tidligere brev i saken. Saken gjelder Norges gjennomføring av rettsaktene under EØS-avtalens vedlegg I kapittel I og forholdet til forvaltningslovens (fvl.) regler om forskrifter. Spørsmålet er for det første om endringer i listene over godkjente tredjeland og godkjente virksomheter i tredjeland etter sitt innhold må anses som forskrifter. Hvis de må anses som forskrifter, blir det neste spørsmålet hvordan man på en praktisk måte kan oppfylle forvaltningslovens krav til høring og kunngjøring. På noe lengre sikt kan det eventuelt bli spørsmål om å gjøre unntak fra forvaltningslovens regler i spesiallovgivningen.

Samtalen på møtet kastet til dels nytt lys over problemstillingene slik at det er nødvendig med en ny vurdering i forhold til Lovavdelingens tidligere synspunkter i brev 18. juli 2001 (vårt snr. 97/1512-4).

1.            Prosedyren ved endringer i lister over godkjente tredjeland og godkjente virksomheter

Import fra et land utenfor EØS (tredjeland) av landbruksvarer som faller inn under EØS-avtalens vedlegg I, kan bare skje hvis det dreier seg om import fra en godkjent virksomhet i et godkjent tredjeland. I EU finnes det til enhver tid lister over godkjente land og virksomheter for ulike typer landbruksvarer.

Etablering av slike lister skjer i Den faste veterinærkomiteen (SVC) etter forslag fra Kommisjonen. I SVC er medlemslandene representert med eksperter som avgir stemme på vegne av medlemslandene. Norge har møte- og talerett på møtene i SVC, men ikke stemmerett.

Endringer i listene skjer derimot på en enklere måte. I stedet for komitébehandling sender Kommisjonen et forslag til vedtak ut på høring blant medlemslandene med en kort frist for uttalelse. Hvis det ikke kommer noen innvendinger, treffer Kommisjonen vedtak i samsvar med forslaget. Etter det vi forstår, vil det svært sjelden komme noen innvendinger mot Kommisjonens forslag.

Etter den nye, forenklede prosedyren for EØS-gjennomføring av Kommisjonens/SVCs vedtak, skal endringer i listene tre i kraft samtidig i EFTA-landene og i EU. Man går bort fra den tidligere ordningen der vedtakene ble innlemmet i EØS-avtalen gjennom beslutning i EØS-komiteen. Den nye ordningen innebærer et langt steg i retning av et én-pilar-system. Fortsatt er Norge likevel bare folkerettslig forpliktet til å gjennomføre Kommisjonens vedtak. Kommisjonens vedtak skal ikke ha direkte virkning i Norge, men må gjennomføres av norske myndigheter. Det er heller ikke slik at den norske gjennomføringen er en ren formalitet. Gjennom ulike sikkerhetsklausuler i vedlegg I kan Norge treffe vedtak som avviker fra EUs vedtak. Dette vil eventuelt kunne utløse mottiltak fra EUs side.

2.            Spørsmålet om endringer i listene er å anse som forskrifter

2.1   En forskrift er i fvl. § 2 første ledd bokstav c definert som ”et vedtak som gjelder rettigheter eller plikter til et ubestemt antall eller en ubestemt krets av personer”. Vedtak er i bokstav a definert som ”en avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet og som generelt eller konkret er bestemmende for rettigheter eller plikter til private personer (enkeltpersoner eller andre private rettssubjekter)”.

I vårt brev 18. juli 2001 var konklusjonen at endringer både i landlistene og virksomhetslistene faller inn under forskriftsdefinisjonen, ettersom det at et land eller en virksomhet finnes eller ikke finnes på den aktuelle listen, er avgjørende for om det er tillatt å importere fra landet eller virksomheten. Vi viser til den nærmere redegjørelsen i brevet.

Når det gjelder listene over godkjente tredjeland, kan vi ikke se at det er grunnlag for å endre konklusjonen om at dette er forskrifter.

2.2   I forhold til virksomhetslistene er spørsmålet mer tvilsomt. Før vi går nærmere inn på dette, kan det imidlertid slås fast at spørsmålet bare gjelder lister over godkjente virksomheter i tredjeland, dvs. land utenfor EØS-området. Også ved import fra virksomheter innen EØS gjelder det et krav om at virksomheten må være godkjent. Her følger man imidlertid et annet godkjenningssystem enn i forhold til virksomheter i tredjeland. Ordningen er her at hvert EØS-land godkjenner virksomheter på eget territorium, jf. for Norges del f.eks. forskrift 6. april 1995 nr. 353 (kjøttproduktforskriften) § 3. Disse godkjenningsvedtakene blir direkte lagt til grunn i de andre landene. Norske myndigheter vedtar m.a.o. ikke lister over godkjente virksomheter i andre EØS-land. Det treffes altså ingen avgjørelse av norske myndigheter, og følgelig dreier det seg heller ikke om forskrifter.

2.3   For virksomheter i tredjeland blir derimot listene formelt vedtatt av norske myndigheter, selv om det i praksis dreier seg om å gjennomføre Kommisjonens vedtak. Ettersom det dreier seg om avgjørelser som blir avgjørende for retten til import, kan ordlyden i fvl. § 2 tale for at avgjørelsene er å anse som forskrifter. Det er likevel spørsmål om § 2 skal tolkes noe innskrenkende på dette punktet, ut fra en sammenligning med tilsvarende godkjenningsordninger i forhold til virksomheter i Norge.

Også norske næringsmiddelprodusenter må være offentlig godkjent. Krav om godkjenning (autorisasjon) kan følge av forskjellige lover og forskrifter. I forhold til den enkelte virksomhet vil en avgjørelse om å gi eller nekte godkjenning klart være et enkeltvedtak. På samme måte som ved godkjenning av virksomheter i tredjeland får godkjenningsvedtaket også betydning for et ubestemt antall andre rettssubjekter. Et eksempel er forskrift 6. april 1995 nr. 353 om hygiene ved produksjon og frambud m.v. av kjøttprodukter og enkelte andre produkter av animalsk opprinnelse § 5 a:

”Kjøttprodukter som er produsert og frambys innen EØS skal:

1.      være produsert og lagret i autorisert virksomhet i overensstemmelse med bestemmelsene i § 3, (…)”

Det er altså ikke tillatt for en kjøttforretning å selge varer som stammer fra en ikke autorisert norsk kjøttprodusent. Autorisasjonen av kjøttprodusenten, som etter forskriften § 3 er en forutsetning for at kjøttprodusenten kan etablere og drive sin virksomhet, får dermed også rettslig betydning for kjøttforretningen. Brudd på regelen i § 5 a kan være grunnlag for ulike inngripende vedtak overfor kjøttforretningen etter § 60 i forskriften. Brudd kan også medføre straff etter § 62 i forskriften.

Tilsvarende gjelder på en rekke andre områder. Eksempler er forskrift 30. juni 1995 om produksjon og frambud av rå melk, varmebehandlet melk og melkebaserte produkter m.v. § 24 b og forskrift 18. august 1994 nr. 833 for produksjon m.v. av eggprodukter § 5 a.

Etter vårt syn vil det være å strekke forskriftsbegrepet for langt om man skulle anse de mange enkeltavgjørelsene om autorisasjon av norske næringsmiddelvirksomheter for å være forskrifter med den begrunnelse at autorisasjonene også får rettslig betydning for de som ønsker å omsette varer fra virksomhetene. Det må være riktigere å se på en slik autorisasjon som et prejudisielt rettsforhold i forhold til de reglene som knytter rettsvirkninger til andres autorisasjon.

Til støtte for dette kan det i tillegg anføres at det sjelden er noe stort behov for alminnelig høring og kunngjøring i forbindelse med godkjenningsavgjørelsene. Aktørenes behov for å vite om varer stammer fra godkjente virksomheter blir bedre ivaretatt gjennom gjeldende ordninger med stempelmerking av varer o.l. 

Når en individuell godkjenning ikke er å anse som forskrift, er konsekvensen at heller ikke det å utarbeide en liste, et register e.l. over godkjennelsene er en forskrift. Det er de enkelte godkjenningsvedtakene som er bestemmende for rettigheter og plikter. Listeføringen innebærer bare en systematisk samling av enkeltvedtakene.

Vi vender så tilbake til godkjenningen av virksomheter i tredjeland. Ut fra en sammenligning med nasjonale godkjenningsordninger, er det både likheter og forskjeller.

Virksomheter i tredjeland blir i likhet med virksomheter i Norge godkjent eller nektet godkjent i EØS etter en individuell vurdering av den enkelte virksomheten. Rettsstillingen til allmennheten i Norge blir i prinsippet berørt på samme måte av godkjenninger av virksomheter i tredjeland som av godkjenninger av virksomheter i Norge. Manglende godkjenning betyr bl.a. at produktene ikke kan frembys for salg. Disse likhetene i realiteter taler sterkt for at man, i forhold til forskriftsdefinisjonen, bedømmer listene over godkjente virksomheter i tredjeland på samme måte som listene over godkjente virksomheter i Norge.

Den viktigste forskjellen mellom avgjørelser om godkjenning av virksomheter i tredjeland og virksomheter i Norge er etter vårt syn følgende: En avgjørelse om godkjenning av en virksomhet i Norge retter seg i første rekke mot virksomheten selv. Betydningen av godkjenningen for rettsstillingen til andre enn virksomheten selv er en mer indirekte følge av avgjørelsen. Slik stiller det seg derimot ikke med godkjenning av virksomheter i tredjeland, og nektelse av godkjenning trenger ikke ha noen direkte rettslig betydning for virksomheten. Avgjørelsene retter seg direkte mot en ubestemt krets av norske importører og andre aktører.

Etter vårt syn trenger man ikke legge avgjørende vekt på denne forskjellen. Forskjellen kan ses som et utslag av at det ligger utenfor norske myndigheters jurisdiksjon å regulere virksomheter i utlandet. Norske myndigheter kan ikke bestemme at en person i utlandet bare får drive kjøttproduksjon hvis virksomheten er godkjent. Det norske myndigheter kan bestemme, er hvilke krav som skal stilles til de produkter som selges i Norge. I stedet for å fremheve at disse avgjørelsene direkte retter seg mot norske importører, kan det understrekes at avgjørelsene har mer begrensede virkninger enn tilsvarende avgjørelser om godkjenning av virksomheter innenfor Norge, som en følge av norske myndigheters begrensede jurisdiksjon (og reguleringsinteresser). Når godkjenning av virksomheter i Norge ikke anses som forskrift, kan det da argumenteres for at heller ikke godkjenning av virksomheter i tredjeland er forskrifter.

Man bør også kunne legge noe vekt på at norske myndigheter i prinsippet kunne ha latt være å ta stilling til hvilke virksomheter som kan godkjennes. Om man ser bort fra Norges EØS-forpliktelser, kunne det i stedet ha vært bestemt at import bare kan skje fra virksomhet som er godkjent av myndighetene i produksjonslandet, eller som oppfyller bestemte krav. I så fall kunne det også ha vært overlatt til den enkelte importør å undersøke om en bestemt virksomhet i produksjonslandet er godkjent der. Om norske myndigheter, for å komme importørene til hjelp, utarbeidet en liste over hvilke utenlandske virksomheter som var godkjent av myndighetene der, ville ikke en slik liste være en forskrift. (Den ville bare være en systematisk oversikt, og ikke i seg selv være ”bestemmende for” rettigheter eller plikter.) Det at myndighetene kunne ha latt være å vedta virksomhetslister, er klart nok ikke avgjørende i forhold til forskriftsdefinisjonen, når de faktisk vedtar slike lister. Det er likevel et moment i vurderingen av om reelle grunner taler for å anvende reglene for forskrifter.

Etter Lovavdelingens fornyete vurdering kan det forsvares rettslig enten man konkluderer med at virksomhetslistene er forskrifter eller at de ikke er det. Man er vel mest tro mot ordlyden i fvl. § 2 første ledd om man faller ned på at listene omfattes av forskriftsdefinisjonen, men det må samtidig erkjennes at en regel om allmennhetens forhold til et individualisert rettssubjekt ligger i utkanten av hva forskriftsdefinisjonen har til formål å fange inn. Om man legger til grunn at listene ikke er forskrifter, foretar man en lett innskrenkende fortolkning av forskriftsdefinisjonen, som det etter vårt syn er tilstrekkelig grunnlag for.

Vår konklusjon er dermed at Landbruksdepartementet ikke trenger å anse virksomhetslistene som forskrifter. Man står dermed friere til å velge metode for listeføringen og informering om listene.

3.            Kunngjøring

Kunngjøring i Norsk Lovtidend av endringer i land- og virksomhetslistene er etter det vi forstår, lite hensiktsmessig fordi endringer inntrer ofte og på kort varsel fra EU. Endringer i virksomhetslistene trenger ikke kunngjøres, ettersom det er holdbart å holde listene utenfor forskriftsbegrepet. For landelistene løser man enklest problemet gjennom en forskrift med hjemmel i fvl. § 38 tredje ledd annet punktum som gjør unntak fra kravet til kunngjøring i Lovtidend. I stedet kan man legge opp til kunngjøring over en særskilt informasjonstjeneste på internett. Ut fra hensynet til brukervennlighet bør det her finnes fullstendige og oppdaterte lister.

Etter vårt syn bør det ikke skje en etterfølgende kunngjøring i Lovtidend i tillegg til den særskilte kunngjøringen over internett. Kunngjøring i Lovtidend ville riktignok være en forutsetning for at Lovtidend skulle ha ”negativ troverdighet”. Slik negativ troverdighet er imidlertid uansett ikke oppnåelig pga. forsinkelsen i systemet. Det som eventuelt ville fremgå av Lovtidend, ville ofte være uoverensstemmende med faktisk gjeldende lister over godkjente tredjeland.

Det er imidlertid viktig at listeføringen organiseres på en slik måte at man alltid kan finne frem til de lister som gjaldt på et tidligere tidspunkt, i hvert fall et stykke bakover i tid, og ikke bare til gjeldende lister.

4.            Høring

Forvaltningsloven § 37 annet ledd stiller krav til høring av forskrifter. Fra dette kravet er det gjort unntak i fjerde ledd bokstav a, b og c. I vårt brev 18. juli 2001 er det drøftet om ett eller flere av disse unntakene kommer til anvendelse. Konklusjonen var at dette må vurderes konkret for hver endring. Vi viser til de momentene som er trukket frem i brevet.

Etter den nye prosedyren der endringene i listene skal tre i kraft samtidig i Norge som i EU, kort tid etter vedtak i Kommisjonen (eller SVC), vil imidlertid unntaket fra høringskravet i fvl. § 37 fjerde ledd bokstav a oftere være aktuelt enn tidligere. Etter det vi har forstått, vil det variere hvor lang tid man har til rådighet fra norske myndigheter får melding om nye endringer i listene fra Kommisjonen til endringene skal tre i kraft i Norge. Hvis dette tidsrommet blir for kort til at det er mulig å gjennomføre noen høring (selv når den skjer på den måten som beskrevet nedenfor), kommer bokstav a til anvendelse: ”Forhåndsvarsling kan unnlates for så vidt den ikke vil være praktisk gjennomførlig”. Hensynet til at Norge oppfyller sin EØS-forpliktelse til å la listeendringene tre i kraft samtidig med EU, er tungtveiende nok til at man kan anvende dette unntaket.

Når det gjelder gjennomføringen av høringen, bestemmer fvl. § 37 tredje ledd: ”Forvaltningsorganet bestemmer på hvilken måte forhåndsvarslingen skal foregå og kan sette frist for å gi uttalelse.” Forvaltningsloven legger altså ingen bestemte føringer på hvilken høringsmetode forvaltningen kan velge, så lenge høringens funksjon blir ivaretatt. Det er heller ikke satt noe krav til hvor lang høringsfristen må være.

Etter det vi har forstått, blir norske myndigheter tilsendt Kommisjonens endringsforslag samtidig med EUs medlemsland. Den mest praktiske gjennomføringen av høringen synes å være at norske myndigheter gjør Kommisjonens forslag tilgjengelig over internett så snart som mulig etter at de er mottatt fra Kommisjonen. Det settes så en frist på f.eks. en uke til å uttale seg. Hvis det er ønskelig, kan det opprettes en ordning der de som er interessert, automatisk blir varslet over e-post når nye endringsforslag er lagt ut på internett.

Når det gjelder lister over godkjente tredjeland, blir konklusjonen altså at følgende informasjon gjøres tilgjengelig over internett:

1)   Oppdaterte, gjeldende lister

2)   Kommisjonens endringsforslag til høring (med mindre man unnlater dette etter fvl. § 37 fjerde ledd bokstav a) med opplysning om når endringen er ment å tre i kraft, og frist for å uttale seg om endringen.

3)   Kunngjøring av endelige endringsvedtak. (Ved ikrafttredelse tilføyes eller strykes landet/virksomheten i de gjeldende listene.) Kunngjøringen har en selvstendig funksjon ved siden av oppdateringen av listene, ved at man dermed enkelt kan se hva som er endret uten å måtte sammenligne gjeldende lister med tidligere lister.

Som nevnt må det også være mulig å finne tilbake til tidligere gjeldende lister, særlig med tanke på mulige konflikter som oppstår etter at varer er kommet forbi grensekontrollen og inn i landet. Informasjon om tidligere gjeldende lister trenger imidlertid ikke nødvendigvis være tilgjengelig over internett.

5.            Unntak fra forvaltningsloven i spesiallovgivningen

Hvis det viser seg at den skisserte løsningen ikke virker tilfredsstillende i det lange løp, må man eventuelt fastsette særlige saksbehandlingsregler i de relevante spesiallovene. Etter det opplyste dreier det seg om kjøttproduksjonsloven, næringsmiddelloven, lov om kvalitetskontroll med fisk og fiskevarer o.a., lov om kvalitetskontroll med landbruksvarer m.v., husdyrloven og fiskesykdomsloven. Unntak fra forvaltningsloven bør bare gjøres når det er klart at forvaltningslovens alminnelige regler skaper for store problemer i praksis. Slike unntak bør i så fall vurderes samlet for de ulike lovene slik at man i størst mulig grad oppnår ensartede regler. Den planlagte sammenslåingen av flere av lovene på området synes å være en passende anledning for en slik helhetlig vurdering av forholdet til forvaltningsloven.