§§ 2, 6, 11 og 17 - Saksbehandlingen i Bærumsaken – anmodning om en vurdering fra Lovavdelingen

Saksnummer: 2000/8596 EO ØR/ATV

Dato:.03.11.2000

 

Saksbehandlingen i Bærumsaken – anmodning om en vurdering fra Lovavdelingen

1 Innledning

Vi viser til Sosial- og helsedepartementets brev 29. mai 2000. I departementets brev blir Lovavdelingen bedt om å foreta en vurdering av de forvaltningsmessige sidene ved Statens helsetilsyns behandling av en begjæring om gransking av et mulig tilfelle av aktiv dødshjelp ved Bærum sykehus, den såkalte Bærumsaken. Sosial- og helsedepartementets henvendelse skjer på bakgrunn av at Statens helsetilsyn ønsket en ekstern vurdering av de forvaltningsmessige vurderingene i konstituert helsedirektørs rapport ”Saksbehandlingen i Bærumsaken – Rapport utarbeidet av konstituert helsedirektør Petter Øgar, Oslo 27.04.00” – heretter bare kalt ”rapporten”, jf. Helsetilsynets brev 22. og 25. mai 2000, som fulgte med som vedlegg til departementets brev hit.

Lovavdelingens undersøkelse av Helsetilsynets saksbehandling er som utgangspunkt basert på saksbehandlingen slik den er fremstilt i Helsetilsynets rapport. Dessuten har saksbehandleren i Lovavdelingen gjennomgått sakens dokumenter. Dokumenter som er blitt til i tiden etter rapporten er i liten grad trukket inn i vurderingen, med unntak av tidligere helsedirektør Anne Alviks brev til Sosial- og helsedepartementet 24. mai 2000 med kommentarer til Øgars rapport. Alvik har i brev til Lovavdelingen 20. juni 2000 bedt om en samtale før avdelingen tar standpunkt i saken. Lovavdelingen har ikke funnet grunn til noen slik samtale, idet vi heller ikke har hatt samtaler med andre involverte personer eller institusjoner, og vår oppgave i første rekke har vært å ta stilling til rettslige spørsmål, ikke faktiske.

Når ikke annet er sagt, bygger Lovavdelingen på den fremstillingen av saksforholdet som fremgår av rapporten.

Vi er anmodet om å ta stilling til om saksbehandlingen i saken i samsvar med skrevne regler om saksbehandlingen og uskrevne krav til forsvarlig saksbehandling. Ut fra vårt arbeidsfelt har vi begrenset oss til å ta stilling til sakens juridiske sider. Vi gjør for ordens skyld oppmerksom på at andre sider av saken dermed ikke blir belyst. Vi har dessuten i liten utstrekning gått inn på forholdet til Helsetilsynets interne saksbehandlingsinstrukser. Vår vurdering vil i hovedsak ta utgangspunkt i de konklusjonene konstituert helsedirektør gir sin rapport. På noen punkter hvor saken er beskjedent opplyst for Lovavdelingen eller hvor spørsmålet er mindre egnet for en nærmere vurdering fra vår side, har vi nøyd oss med kortere merknader.

Forvaltningsloven (lov 10. februar 1967) gir alminnelige bestemmelser om saksbehandlingen i forvaltningssaker. Disse bestemmelsene gjelder også for Helsetilsynet. Mens kapittel II (inhabilitet) og kapittel III (alminnelige regler om saksbehandlingen) gjelder all virksomhet som drives av forvaltningsorganer, gjelder lovens kapittel IV-VI bare saker om enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 3 første ledd. Etter omstendighetene kan forvaltningslovens bestemmelser bli supplert av et ulovfestet krav om at saksbehandlingen skal være forsvarlig. Selv om ingen av disse kravene er brutt, kan det likevel tenkes grunnlag for kritikk av saksbehandlingen som brudd på eller lite i samsvar med god forvaltningsskikk. Lovavdelingen vil i det følgende – ut fra vår rolle i saken – ikke gå nærmere inn på spørsmålet om det er grunnlag for å reise slik kritikk.

I Bærumsaken er det truffet avgjørelser som direkte er rettet mot Bærum sykehus og påklagd overlege. Overfor overlegen har Helsetilsynet vurdert administrative reaksjoner etter legeloven § 52. Det er et noe uklart spørsmål om en sak som vurderes etter legeloven § 52, er en sak om enkeltvedtak, med den følgen at de særlige saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven  kapittel IV-VI gjelder i tillegg til kapittel II og III. I Rt. 1996 s. 827 tar Høyesteretts kjæremålsutvalg ikke standpunkt til om en irettesettelse eller advarsel etter legeloven § 52 er et enkeltvedtak. Slik saken her ligger an, er det etter Lovavdelingens syn ikke nødvendig å ta stilling til spørsmålet om avgjørelse etter legeloven § 52 innebærer et enkeltvedtak. På grunn av den nære sammenhengen det er mellom saken mot påklagd overlege og mot Bærum sykehus, finner Lovavdelingen det hensiktsmessig å ta utgangspunkt i en fellesbehandling av de to sakene.

2 Nedtegningsplikt

I rapporten s. 36-37 heter det: ”I saksbehandlingen er det innhentet og brukt muntlige råd fra spesialister uten at formålet med spørsmålene er tilstrekkelig klargjort, uten at rådene er skriftlig nedtegnet og uten at partene er informert om dette. Denne bruk av ekstern ekspertise er uryddig og i strid med forvaltningsloven § 11 c [Ved lov 25. juni 1999 nr. 97 ble § 11 c ny § 11 d. Lovendringen trådte ikraft 8. september 2000.] og Helsetilsynets egen saksbehandlingsinstruks. Det hindrer også partene det innsyn i beslutningsgrunnlaget som forvaltningsloven forutsetter.”

En nærmere beskrivelse av saksforholdet er gitt i rapporten s. 32-33.

Spørsmålet blir om Helsetilsynets saksbehandling på dette punktet innebar et brudd på forvaltningsloven § 11 d annet ledd (tidligere § 11 c annet ledd) eller tilsvarende ulovfestede krav til forsvarlig saksbehandling.

Forvaltningsloven § 11 d annet ledd første punktum lyder:

”Blir det ved muntlige forhandlinger, konferanser eller telefonsamtaler av en part gitt nye opplysninger eller anførsler av betydning for avgjørelsen av saken, skal de så vidt mulig nedtegnes eller protokolleres.”

Bestemmelsen gjelder etter sin plassering i loven også utenfor saker om enkeltvedtak. Etter bestemmelsens ordlyd er plikten til å nedtegne opplysninger som er gitt muntlig, videre knyttet til at opplysningene stammer fra ”en part” i saken. Det må imidlertid spørres om nedtegningsplikten likevel gjelder for opplysninger fra andre enn sakens parter.

Bestemmelsen ble endret ved lov 12. januar 1995 nr. 4. Tidligere sto bestemmelsen om plikt til å nedtegne opplysninger som er gitt muntlig, i § 22 annet ledd. Bestemmelsen skilte tidligere ikke mellom opplysninger som kom fra parter og opplysninger som kom fra andre enn partene. På den annen side gjaldt bestemmelsen på grunn av sin plassering i loven kun i saker som gjaldt enkeltvedtak. I forarbeidene er endringen til kun å gjelde parter begrunnet på følgende måte, jf. Ot.prp. nr. 75 (1993-94) s. 28 annen spalte:

”Plikten etter § 22 annet ledd til å nedtegne opplysninger forutsetter imidlertid ikke at noen er part i saken. Etter departementets syn er det først og fremst i saker om individuelle avgjørelser at rettssikkerhetshensyn kan tilsi at en slik plikt bør gjelde. Det ville være å strekke bestemmelsen for langt dersom den også skulle gjelde enhver muntlig konferanse om forberedelse av lov- eller forskriftsvedtak eller andre generelle saker. I lovutkastet er dette kommet til uttrykk ved at plikten til nedtegning er knyttet til opplysninger eller anførsler fra en part, jf utkastet § 11 c annet ledd. Dette innebærer at lovbestemmelsen om nedtegningsplikt ikke vil gjelde i generelle saker. Men som tidligere må en slik plikt også i generelle saker i noen utstrekning antas å følge av ulovfestede normer for god forvaltningsskikk.”

Det ble understreket at bestemmelsen ikke var ment å innebære realitetsendringer, ut over at bestemmelsen også skulle gjelde i saker som ikke gjelder enkeltvedtak, jf. Ot.prp. nr. 75 (1993-94) s. 60 annen spalte. Forarbeidenes begrunnelse viser at hensikten med lovendringen ikke var å begrense nedtegningsplikten for opplysninger som kommer fra andre enn partene, men å avgrense mot en helt alminnelig bestemmelse om nedtegningsplikt i generelle saker.

Spørsmålet om bestemmelsen gjelder også hvor opplysningene kommer fra andre enn sakens parter, er drøftet i Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer, 3. utgave, Oslo 1999, s. 195. Det antas der at bestemmelsen gjelder i individuelle saker også når opplysningene kommer fra andre enn parten selv.

Etter Lovavdelingens syn er det ikke nødvendig å ta stilling til om bestemmelsen om nedtegningsplikt i forvaltningsloven § 11 d annet ledd må tolkes utvidende til også å omfatte saker som direkte angår enkeltpersoner i tilfeller hvor de aktuelle opplysningene kommer fra andre enn sakens parter. En rettslig plikt til å notere opplysninger i saker som direkte angår enkeltpersoner, svarende til plikten etter forvaltningsloven § 11 d annet ledd, må uansett følge av ulovfestede, rettslig bindende krav til forsvarlig saksbehandling. Således må opplysninger i slike saker, også fra andre enn sakens parter, så vidt mulig nedtegnes og protokolleres, dersom de er av betydning for avgjørelsen av saken.

Under saksforberedelsen kan det være vanskelig å vite om visse opplysninger eller anførsler vil være av betydning for avgjørelsen av saken. Bestemmelsen om nedtegningsplikt har blant annet til formål å sikre at partene får innsyn i sakens beslutningsgrunnlag, jf. Forvaltningskomiteens innstilling 1958 s. 202 første spalte. For at dette formålet skal nås, må nedtegningsplikten etter Lovavdelingens oppfatning gjelde dersom det er en rimelig mulighet for at de aktuelle opplysningene eller anførslene vil ha betydning for avgjørelsen av saken.

De opplysningene som Holmboe mottok fra professor Breivik, overlege Kongsgaard og professor Ræder som grunnlag for å vurdere om den aktuelle medisineringen kunne ha forkortet pasientens liv, gjaldt et punkt av sentral betydning for Helsetilsynets vurdering av om det var grunnlag for kritikk mot den påklagde overlegen. Disse opplysningene var eller kunne være av betydning for avgjørelsen av saken, og de ga seg utslag i en formulering i avslutningsbrevet 25. mai 1999 til påklagd overlege, hvor det heter (s. 4) at den aktuelle dosen ”ikke kan anses som spesielt stor”.

På den annen side vil det ikke være i strid med kravet til forsvarlig saksbehandling at en saksbehandler mer uformelt tar kontakt med fagfolk utenfor forvaltningsorganet for å få bekreftet eller sjekket opplysninger eller antakelser som saksbehandleren har gjort seg. Dersom man ved slik kontakt får nye opplysninger eller argumenter av betydning for saken, må de nedtegnes særskilt eller fremgå av avgjørelsen. En nedtegning med angivelse av kilden er også påkrevd hvis forvaltningsorganet senere skal kunne underbygge sin avgjørelse ved å vise til uformell konsultasjon med en utenforstående kilde, noe som skjedde i Bærumsaken.

Lovavdelingen er etter dette av den oppfatning at de aktuelle opplysningene som avdelingsdirektør Holmboe mottok gjennom uformell henvendelse til professor Breivik, overlege Kongsgaard og professor Ræder, skulle ha vært nedtegnet.

Når det gjelder de generelle krav til hva et slikt notat skal inneholde, viser vi til Forvaltningskomiteens innstilling (1958) s. 202 første spalte, hvor det heter:

”Notatet bør naturligvis ikke gjøres for omstendelig, men inneholde de opplysninger som kan antas å få betydning ved avgjørelsen. Det bør dateres og signeres av den tjenestemann som har tatt imot opplysningene.”

Om partene skal informeres om opplysninger som er innhentet muntlig, må som utgangspunkt vurderes ut fra prinsippet i forvaltningsloven § 17 første ledd om at saken skal være forsvarlig utredet. Ved praktiseringen av dette prinsippet kan den utdypende bestemmelsen i forvaltningsloven § 17 annet ledd gi en ikke-uttømmende veiledning om når partene bør informeres, selv om bestemmelsen ikke skulle gjelde direkte i denne typen saker.

3 Habilitetsreglene

3.2 Innledning

Før Lovavdelingen tar stilling til de konkrete spørsmålene saken reiser, finner vi grunn til å gå inn på enkelte mer generelle spørsmål om forståelsen av inhabilitetsreglene.

Forvaltningslovens regler om inhabilitet gjelder etter § 6 første ledd for ”offentlige tjenestemenn”. Etter § 10  første punktum gjelder bestemmelsene tilsvarende for ”enhver annen som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan”. Det innebærer at også sakkyndige som oppnevnes av forvaltningsorganet, er omfattet av forvaltningslovens inhabilitetsbestemmelser. I det følgende brukes uttrykket ”tjenestemenn” også i tilfeller hvor oppnevnte sakkyndige er omtalt.

Etter de foreliggende opplysningene er ingen av inhabilitetsgrunnene i § 6 første ledd aktuelle i denne saken. Eventuell inhabilitet må begrunnes i § 6 annet ledd.

Spørsmålet blir derfor om det forelå ”særegne forhold” som var ”egnet til å svekke tilliten til” de aktuelle personenes upartiskhet. Grunnvilkåret her er at det foreligger "særegne forhold". Det betyr at ikke enhver generell interessetilknytning leder til inhabilitet. Det må nok også lede til en viss relativitet i vurderingen, slik at kjennskap og en viss sosial omgang mellom tjenestemannen og en part i mindre grad blir et særegent forhold i små faglige miljøer, enn der de aktuelle personene tilhører et fag eller et livsområde med flere deltakere, jf. nærmere i punkt 3.6.

Bestemmelsen åpner for en bred, skjønnsmessig vurdering av vedkommende tjenestemanns tilknytning til saken eller dens parter. Der det foreligger flere former for tilknytning til saken eller partene, må disse vurderes samlet for vedkommende tjenestemann. Etter ordlyden er det avgjørende – etter at det er konstatert et "særegent forhold" – at tilknytningen er ”egnet til å svekke tilliten” til tjenestemannens upartiskhet. Dette innebærer at det må foretas en objektiv vurdering av hvordan forholdet vil fremtre utad – for partene og allmennheten. Vi viser her særlig til Frihagen, Inhabilitet etter forvaltningsloven, 3. utgave, Bergen 1985, s. 109-110.

Ved denne vurderingen skal det blant annet legges vekt på om avgjørelse i saken ”kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen han har nær personlig tilknytning til”, jf. § 6 annet ledd første punktum. Det skal også legges vekt på om inhabilitetsinnsigelse er reist av en part, jf. § 6 annet ledd annet punktum. Også andre momenter enn de som særskilt er nevnt i lovteksten er relevante. Det må blant annet også kunne legges vekt på sakens art. Habilitetskravene kan bli noe strengere jo vanskeligere, viktigere og mer skjønnspreget en sak er. Det må også kunne tas hensyn til hvilken rolle vedkommende person har i saken, herunder hvilke muligheter han har for å påvirke den endelige avgjørelsen i saken. Vi viser til Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 6. utgave, Oslo 1997, s. 412, Woxholth, op.cit. s. 132, Graver: Alminnelig forvaltningsrett, Oslo 1999, s. 336 og Frihagen op.cit. s. 200-201.

Etter Lovavdelingens syn kan det generelt være grunn til en viss skjerping av kravene til habiliteten når det er spørsmål om å utføre kontrolloppgaver for det offentlige, idet det i slike saker er særlig viktig at vedkommende tjenestemann er utenforstående i forhold til saken. For at involverte parter og publikum skal ha tillit til slik virksomhet, er det viktig at det ikke skapes tvil om tjenestemannens tilknytning til saken eller partene.

I denne saken kan det synes som problemet vel så mye består i antakelser om at nøkkelpersonell i Helsetilsynet hadde større faglig sympati for én retning i et faglig omstridt spørsmål enn for den konkurrerende retningen, representert ved overlege Carl-Magnus Edenbrandt. I stedet for å argumentere med at Helsetilsynet ikke har kunnet behandle saken tilfredsstillende fordi ansatte ved tilsynet og dets offisielle og uoffisielle sakkyndige assosieres med en behandlingsfilosofisk retning, har anførslene vært knyttet til eksistensen av et inhabiliserende faglig og sosialt fellesskap. En indikasjon på at problemet egentlig ikke dreier seg om manglende tillit pga. for sterk faglig og sosial kontakt, men manglende tillit fordi personer antas å tilhøre ”feil” behandlingsfiosofisk retning, finnes i et internt notat i Helsetilsynet fra oktober 1999 fra CJH til Avd.4. På det tidspunktet skulle det oppnevnes nye sakkyndige, og man ba den påklagede lege, Edenbrandt og overlege Kaasa om hver for seg å sette opp en liste over mulige kandidater ”som de ville ha tillit til i denne saken”. Som det heter: ”Håpet var at noen navn skulle være på alles lister. Det var ikke tilfellet”. Vi kommer tilbake til dette perspektivet i punkt 4.2.3.3.

Om betydningen av at inhabilitet vil skape praktiske problemer, viser vi til punkt 3.6.

3.2 Kaasas habilitet

I rapporten s. 37 konkluderes det med at ”[d]en sakkyndige overlege Kaasas habilitet kan diskuteres, men konstituert helsedirektør finner det forsvarlig å bruke Kaasas sakkyndige vurdering i tillegg til de andre sakkyndige erklæringer som er innhentet.”

Spørsmålet er om Kaasa var inhabil til å tilrettelegge grunnlaget for Helsetilsynets avgjørelse i saken mot påklagd overlege og Bærum sykehus.

Ved vurderingen av Kaasas habilitet legger Lovavdelingen følgende saksforhold til grunn:

- Kaasa samarbeidet med påklagd overlege om å utarbeide et faghefte omkring kreft og fordøyelsesplager.

- Påklagd overlege har bidratt med et kapittel i en lærebok som Kaasa nokså nylig har utgitt, ”Palliativ behandling og pleie”.

- Ut over dette har Kaasa ikke hatt noen kontakt med påklagd overlege på privat plan.

- Kaasa og påklagd overlege har sittet sammen i flere styrer og grupper, bl.a. i styret for Norsk gruppe for palliativ medisin og utvalget som sto bak Statens helsetilsyns utredningsserie nr. 2: 1996 Prioriteringer innen smertelindrende kreftbehandling.

- Kaasa har ikke hatt kontakt med påklagd overlege rent faglig med hensyn til enkeltpasienter.

- Etter at Kaasa avga sin sakkyndige uttalelse, har Aftenposten hevdet at Kaasa og overlegen er ”gode venner”. Det er ikke dokumentert nærmere hva som eventuelt er det faktiske grunnlaget for å bruke en slik karakteristikk.

Oppregningen må suppleres med det som ellers fremgår av rapporten.Avgjørende for om Kaasa var inhabil, er om det forelå ”særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet”. Denne vurderingen må ta utgangspunkt i Kaasas rolle som sakkyndig i saken. Ut fra mandatet som ble gitt i brevet til Kaasa 29. januar 1999, måtte Kaasa sette seg inn i og trekke slutninger fra kompliserte og uklare faktiske forhold. Dessuten innebar mandatet at han måtte ta stilling til et komplisert juridisk spørsmål som innebar betydelige elementer av skjønnsmessig vurdering, nemlig spørsmålet om forsvarligheten av den gjennomførte behandlingen. Slik saksbehandlingen var lagt opp, kunne hans vurderinger få avgjørende betydning for utfallet av saken.

Bakgrunnen for tilknytningen mellom Kaasa og påklagd overlege synes opprinnelig å ha vært kontakt og samarbeid rent faglig og administrativt. Denne kontakten har, iallfall tidvis, omfattet mer enn det som følger av et alminnelig arbeidsforhold, ved at de to har samarbeidet med utarbeidelse av et faghefte, ved at påklagd overlege har bidratt med et kapittel i en lærebok utgitt av Kaasa, og ved at de to har sittet i styrer og råd sammen. Etter Lovavdelingens syn skal det som utgangspunkt mye til før slik kontakt grunnet i arbeid innen samme fagfelt fører til inhabilitet. Dette må gjelde både i tilfeller hvor det aktuelle fagmiljøet er stort og i tilfeller hvor det er mindre. Vi viser til Frihagen, Inhabilitet etter forvaltningsloven, 3. utgave 1985 s. 233.

Når det særlig gjelder habiliteten til den sakkyndige i denne typen saker, ligger det i sakens natur at den sakkyndige vil ha en viss tilknytning til det aktuelle fagmiljøet og dermed også andre personers faglige virksomhet. Dette er som utgangspunkt ikke noe særegent. Det må foreligge spesielle omstendigheter for å konstatere inhabilitet i slike tilfeller, for eksempel en spesiell tilknytning til den konkrete saken som det er aktuelt å vurdere, eller et særlig nært og langvarig samarbeid mer generelt med involverte personer. Det samarbeidet som det her har vært tale om, har etter Lovavdelingens oppfatning ikke vært så omfattende og nært at det i seg selv kan gi grunnlag for inhabilitet. Kaasa har etter det opplyste heller ikke har hatt noe å gjøre med påklagd overleges behandling av enkeltpasienter ved Bærum sykehus, eller med de rutiner som har ligget til grunn for behandlingen. Den faglige kontakten mellom Kaasa og påklagd overlege kan derfor ikke i seg selv gi grunnlag for inhabilitet.

Spørsmålet er så om det foreligger et mer personlig tilknytningsforhold mellom Kaasa og påklagd overlege som kan gi grunnlag for inhabilitet. Det er antatt både i teori og ved praktiseringen av forvaltningslovens inhabilitetsregler at det som utgangspunkt skal mye til før vennskap i seg selv fører til inhabilitet. Noe upresist kan en si at det bare er nært vennskap og skarpt og direkte motsetningsforhold som i seg selv fører til inhabilitet etter § 6 annet ledd. Vanlig godt bekjentskap og samarbeid leder ikke til inhabilitet. Vi viser til Frihagen, op.cit. s. 228 og s. 231, og Woxholth, op.cit. s. 142. I sak 57/87 (utrykt) uttaler Sivilombudsmannen: ”Det skal foreligge et virkelig nært vennskap før et slikt forhold fører til inhabilitet.”

Det må imidlertid tilføyes at disse utgangspunktene angående personlig vennskap i mange tilfeller gir beskjeden veiledning, fordi det alltid må foretas en helhetsvurdering, hvor det i praksis ofte vil foreligge andre tilknytningsmomenter enn bare vennskapet eller uvennskapet.

Etter det faktum som Lovavdelingen legger til grunn, er det ikke noe som tyder på at det foreligger noe mer personlig vennskap mellom Kaasa og den påklagde overlegen, f.eks ved sosial omgang ut over det som er en direkte og naturlig følge av det rent faglige og administrative samarbeidet, som i seg selv kan gi grunnlag for å anta at tilliten til Kaasas upartiskhet er svekket.

I sakens anledning er det i avisene hevdet at Kaasa og påklagd overlege er ”gode venner”. Et sentralt formål med inhabilitetsreglene er at partene og allmennheten skal ha tillit til at forvaltningens tjenestemenn er upartiske. Dette hensynet kan imidlertid ikke strekkes så langt at man legger vekt på slike karakteristikker i media når disse mangler støtte i faktum.

Det må ved inhabilitetsvurderingen endelig legges vekt på at det hele tiden har vært åpenhet om det vesentlige i Kaasas tilknytning til påklagd overlege, gjennom de opplysningene Kaasa selv ga i innledningen til sin sakkyndige rapport.

I denne saken forelå det ikke tilknytningsmomenter utover det som det i praksis er vanskelig å unngå i saker av denne art. Selv om en tar hensyn til at man ved denne typen kontrollvirksomhet bør stille forholdsvis strenge krav til habiliteten, er disse tilknytningsmomentene etter Lovavdelingens oppfatning verken hver for seg eller samlet av en slik styrke at de utgjør et særegent forhold som er egnet til å svekke tilliten til Kaasas upartiskhet ut fra hans oppgave i saken.

Det er etter dette ikke grunnlag for å konkludere med at Kaasa var inhabil etter forvaltningsloven § 6 annet ledd til å tilrettelegge grunnlaget for avgjørelse i saken. Det er således heller ikke noe i veien for at Kaasas sakkyndige rapport inngår som materiale i saken mot påklagd overlege og Bærum sykehus.

Lovavdelingen bemerker avslutningsvis at det generelt vil være en fordel å ha rutiner som sikrer at det er åpenhet om forhold som kan tenkes å gi grunnlag for inhabilitet for sakkyndige, og at dette om mulig blir klart allerede før vedkommende takker ja til oppdraget. På denne måten kan en unngå oppnevning av personer som senere viser seg å være inhabile. Det er særlig viktig i små fagmiljøer, hvor det er en nærliggende mulighet for at den sakkyndige har tilknytning til saken eller partene.

3.3 Holmboes habilitet

I rapporten s. 37 konkluderes det slik:

”Når det gjelder avdelingsdirektør Holmboes habilitet, er det ut ifra en vurdering av forholdene samlet og sett utenfra berettiget grunnlag for tvil om Holmboes habilitet. Helsetilsynet bør ikke treffe beslutninger beheftet med denne type tvil. Holmboe var ikke inhabil til å behandle saken da den oppstod, men han ble det etter hvert.”

Det fremgår av rapporten s. 18 at Holmboe etter at saken ble gjenopptatt (i mai/juni 1999) ikke har hatt befatning med saken utover å nevne noen mulige norske sakkyndige. Det er derfor ikke nødvendig for Lovavdelingen å ta stilling til inhabilitetsspørsmålet for tiden etter dette. Spørsmålet er dermed om Holmboe var inhabil til å tilrettelegge grunnlaget for avgjørelse i saken mot Bærum sykehus og påklagd overlege i den fasen av saken som ble avsluttet 29. mai 1999. Avgjørende er om det forelå ”særegne forhold” som var ”egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet”.

Ved vurderingen av Holmboes habilitet, legger Lovavdelingen følgende saksforhold til grunn:

Faglig kontakt mellom Holmboe og påklagd overlege:

- Påklagd overlege og Holmboe arbeidet begge som anestesileger på 1970/80-tallet, men ikke samme sted.

- Begge har vært sentrale aktører i smertebehandlingsmiljøet, Holmboe på 1980-tallet, og påklagd overlege med tyngdepunkt på 1990-tallet. Påklagd overlege kunne knapt huske Holmboe som aktiv i smertebehandlingsmiljøet.

- Holmboe har arrangert kurs i smertebehandling. Det er usikkert om påklagd overlege foreleste der.

- Holmboe hadde 5-6 ekstravakter ved Bærum sykehus rundt 1990, ved anestesiavdelingen som betjener hele sykehuset, jf. Holmboes notat 14. januar 2000.

Sosial kontakt:

- Påklagd overlege var i privat selskap (40-årsdag) hos Holmboe i 1986, jf. notat fra Holmboe 14. januar 2000.

- Holmboe var i privat selskap hos påklagd overlege i 1986/87.

Forhold knyttet til saksbehandlingen:

- Holmboe var tidlig i saksforløpet innstilt på en rask behandling av saken, først ved å gå inn for å avslutte saken uten å innhente sakkyndig vurdering, og deretter ved at han anbefalte at det ikke ble innhentet flere sakkyndige vurderinger – noe ledelsen i Helsetilsynet sluttet seg til.

- Når det gjelder synet på terminal sedering, kan det innen fagmiljøet sies å være to ”retninger”, noe Holmboe var godt kjent med, og som reduserte hans tro på at oppnevning av sakkyndige i seg selv var nok til å løse problemet.

Andre momenter:

- Holmboes kone er overlege på Bærum sykehus ved en annen avdeling enn påklagd overlege (jf. notat 14. april 2000)

Oppregningen må suppleres med det som ellers fremgår av rapporten.

Den rent faglige kontakten det har vært mellom Holmboe og påklagd overlege, er etter det opplyste klart nok ikke av en slik art eller et slikt omfang at den er egnet til å svekke tilliten til Holmboes upartiskhet i saken her. Også i dette tilfellet har det dreid seg om kontakt om faglige spørsmål mer generelt, uten tilknytning til det saksforholdet som var gjenstand for behandling hos Helsetilsynet. Den kontakten som har vært, ligger dessuten tilbake i tid.

Spørsmålet er så om det personlige forholdet mellom Holmboe og påklagd overlege er et særegent forhold som er egnet til å svekke tilliten til Holmboes upartiskhet. Det dreier seg etter det beskrevne om deltakelse i to selskaper langt tilbake i tid – trolig Holmboes 40-årsdag i 1986 med 30-40 gjester til stedet, samt et selskap hos påklagd overlege noe senere. Deltakelse i selskapeligheter av klart privat karakter kan etter omstendighetene oppfattes som uttrykk for et nærmere personlig vennskap, og kan da gi grunnlag for inhabilitet. Invitasjon til private selskap kan imidlertid også ha karakter av utkvittering av antatte sosiale forpliktelser eller være et prøvende forsøk på å avklare om det foreligger forutsetninger for å utvikle et nærmere vennskap. I dette tilfellet lå disse selskapelighetene dessuten langt tilbake i tid, og det er ikke opplyst om kontakt av mer privat karakter av betydning etter dette. Ut fra Holmboes redegjørelse i notat 14. januar 2000 og påklagd overleges redegjørelse i notat 16. januar 2000, er det ikke grunnlag for å anta at det på noe tidspunkt forelå nært personlig vennskap mellom de to. I den forbindelse kan det nevnes at Holmboe opplyser at han ikke kjenner eventuelle barn som påklagd overlege måtte ha. Etter dette finner Lovavdelingen det klart at den sosiale omgangen som har vært mellom de to, ikke utgjør noe ”særegent forhold” som er egnet til å svekke tilliten til Holmboes upartiskhet i saken.

Holmboes kone arbeider ved Bærum sykehus, som den ene uttalelsen i saken er rettet mot. Det er ikke noe som tyder på at avgjørelse av saken mot sykehuset på noen måte fikk eller kunne ha fått konsekvenser for hennes stilling ved sykehuset. Det er derfor på det rene at dette momentet i seg selv heller ikke var noe særegent forhold som er egnet til å svekke tilliten til Holmboes upartiskhet i saken. Det samme gjelder det forhold at Holmboe selv hadde 5-6 ekstravakter ved anestesiavdelingen ved Bærum sykehus rundt 1990.

Spørsmålet blir til slutt om Holmboes befatning med selve saksbehandlingen var av en slik spesiell karakter at han av denne grunn måtte regnes som inhabil. Det ligger i sakens natur at en saksbehandlers standpunkt både til de spørsmål om realiteten og saksbehandlingen som saken reiser, vil kunne få betydning for sakens utfall. Det er derfor bare under helt spesielle omstendigheter som normalt må være kommet klart til uttrykk utad, at slike forhold kan gi grunnlag for inhabilitet. I den foreliggende saken hadde Holmboes standpunkt til flere av de aktuelle saksbehandlingsspørsmålene (herunder om sakkyndig skulle oppnevnes overhodet og om en skulle nøye seg med kun en sakkyndig) en naturlig og saklig forklaring, nemlig vektige hensyn som talte for en rask behandling av saken (se noe nærmere punkt 4.2 om dette). Gitt det standpunktet at bare én sakkyndig skulle spørres, foreligger det imidlertid ikke noe påfallende i at Kaasa, som etter det opplyste regnes som en av Norges fremste ekspert på området, ble spurt – en vurdering som Helsetilsynets ledelse var enig i. Selv om valget av Kaasa av enkelte kan oppfattes slik at Holmboe ønsket et bestemt resultat i saken, kan man etter Lovavdelingens syn ikke si at dette eller andre forhold knyttet til saksbehandlingen i lovens forstand utgjør et særegent forhold som er egnet til å svekke tilliten til Holmboes upartiskhet.

At saken i første omgang fikk samme utfall som Holmboe foreslo, har naturlig nok sammenheng med at han sto sentralt i tilretteleggelsen av grunnlaget for avgjørelse i saken, og kan ikke brukes som argument for å anse Holmboe som inhabil. Et annet spørsmål er om saken ved den fremgangsmåten som ble valgt, ble forsvarlig opplyst, se nærmere under 4.2 nedenfor.

Etter at avgjørelse i saken ble truffet i mai 1999, ble det reist spørsmål ved Holmboes habilitet. Etter forvaltningsloven § 6 annet ledd annet punktum skal det ”legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part”. En slik ”innsigelse”, reist i ettertid av en utenforstående, må etter Lovavdelingens syn være uten betydning for vurderingen av Holmboes habilitet for så vidt gjelder det arbeidet han allerede har utført i saken.

Lovavdelingen antar etter dette at Holmboe ikke var inhabil i første fase av saken, som ble avsluttet 29. mai 1999.

3.4 Avledet inhabilitet

Helsetilsynet har i brev 22. mai 2000 stilt spørsmål i hvilken grad andre ansatte i en avdeling i Helsetilsynet kan brukes i saksbehandlingen når avdelingsdirektøren er inhabil.

Spørsmålet om såkalt avledet inhabilitet er regulert i forvaltningsloven § 6 tredje ledd, der det heter:

”Er den overordnede tjenestemannen ugild, kan avgjørelse i saken heller ikke treffes av en direkte underordnet tjenestemann i samme forvaltningsorgan.”

For en nærmere generell redegjørelse må vi vise til Frihagen op.cit. s. 370-382 og Woxholth op.cit. s. 152-154. Her skal bare enkelte hovedpunkter nevnes.

Ansatt som er ”direkte underordnet” den inhabile i samme forvaltningsorgan kan ikke ”treffe avgjørelse” i saken. Forvaltningsloven  § 6 tredje ledd er altså ikke til hinder for at personer som er overordnet eller sideordnet en avdelingsdirektør kan forberede og treffe avgjørelse i saken. For en drøftelse av kravet til underordning viser vi til Woxholth op.cit. s. 153-154.

Bestemmelsen er heller ikke til hinder for at den som er direkte underordnet, kan forberede saken. Grensen mellom forberedelse av saken, herunder avgjørelser om saksbehandlingen, og avgjørelse av selve saken kan volde tvil. For en nærmere drøftelse av dette spørsmålet viser vi til drøftelsen i Woxholth op.cit. s. 152-153.

Bare rent unntaksvis kan den overordnedes inhabilitet tenkes å føre til at også en underordnet person er inhabil etter den skjønnsmessige bestemmelsen i § 6 annet ledd, slik at vedkommende heller ikke kan tilrettelegge grunnlaget for avgjørelse i saken.

3.5 Hvilken befatning kan den inhabile ha med saken?

Helsetilsynet har stilt spørsmål hvilken befatning en tjenestemann kan ha med saken dersom han eller hun er inhabil.

Etter forvaltningsloven § 6 første ledd innebærer inhabilitet at vedkommende tjenestemann mv. som hovedregel ikke kan ”tilrettelegge grunnlaget for eller til å treffe avgjørelse i en forvaltningssak”. Bestemmelsen er behandlet i Frihagen op.cit. s. 487-490 og Woxholth op.cit. s. 111-115, jf. også s. 135. Det klare utgangspunkt er at vedkommende skal fratre og ikke delta ved behandlingen av saken, heller ikke ved preliminære avgjørelser f.eks. om hvilken saksbehandler som skal forberede saken.

Lovens bestemmelse innebærer at vedkommende tjenestemann ikke i egenskap av tjenestemann kan tilrettelegge grunnlaget for eller treffe avgjørelse i saken. Loven er ikke imidlertid til hinder for at vedkommende som part, partsrepresentant eller på annen måte som utenforstående på eget initiativ engasjerer seg i saken. I juridisk teori antar Frihagen op.cit. s. 489 at lovens bestemmelser trolig heller ikke er til hinder for at saksutrederen i et forvaltningsorgan i en viss, begrenset utstrekning konsulterer en inhabil tjenestemann for å dra nytte av vedkommendes generelle sakkunnskap. Men Lovavdelingen anser på det rene at man her må utvise den ytterste varsomhet. En personen som er inhabil, må på ingen måte gis en rolle som i realiteten innebærer at han delvis brukes som saksutreder.

I ett tilfelle gjør loven en direkte innskrenkning i anvendelsen av inhabilitetsreglene. Det gjelder etter § 6 fjerde ledd ”dersom det er åpenbart at tjenestemannens tilknytning til saken eller partene ikke vil kunne påvirke hans standpunkt og verken offentlige eller private interesser tilsier at han viker sete”. Når disse vilkårene er oppfylt, vil de hensynene som taler for inhabilitetsregler stå så svakt at hensynet til en effektiv saksbehandling går foran. Det er her tale om en snever unntaksregel. Bestemmelsen er nærmere omtalt i Frihagen op.cit. s. 382-390 og Woxholth op.cit. s. 154-156.

3.6 Habilitetsspørsmålet i små fagmiljøer

Helsetilsynet har bedt Lovavdelingen redegjøre særskilt for problemene knyttet til

inhabilitet i små fagmiljøer. Disse spørsmålene er delvis belyst ved de generelle utgangspunktene angående vennskap (evt. uvennskap) og faglig kontakt som er behandlet tidligere i uttalelsen. Nedenfor følger et par supplerende synspunkter.

I små fagmiljøer vil situasjonen kunne være slik at ”alle kjenner alle”, både faglig og til en viss grad sosialt. Videre vil det være slik at det ved inhabilitet er vanskelig eller til og med umulig å finne en erstatter uten en viss tilknytning til saken eller partene. Særlig gjelder dette i tilfeller hvor det til vedkommende stilling kreves særlig sakkyndighet. Dette reiser spørsmålet om og eventuelt i hvilken utstrekning man ved inhabilitetsvurderingen kan ta særskilt hensyn til de praktiske ulempene som dermed oppstår.

Ordlyden i § 6 annet ledd lest isolert åpner i liten utstrekning for å ta hensyn til de praktiske problemene som oppstår ved at ”alle kjenner alle”. På den annen side gir selve ordlyden beskjeden veiledning om hvor strengt bestemmelsen skal håndheves i ulike tilfeller. Dette åpner for at en ved tolkningen og anvendelse av bestemmelsen i det enkelte tilfellet til en viss grad kan ta i betraktning de kryssende hensynene som ligger bak inhabilitetsbestemmelsene, herunder hvilke praktiske ulemper det medfører at en tjenestemann regnes som inhabil. Et moment i denne sammenheng er at en for streng praktisering av inhabilitetsreglene kan gå på bekostning av en mest mulig fullstendig opplysning av saken, jf. prinsippet i forvaltningsloven § 17 første ledd. At det i en viss utstrekning kan tas hensyn til praktiske ulemper knyttet til streng praktisering av inhabilitetsreglene, må anses på det rene, jf. Frihagen op.cit. s. 217-218 (og s. 358-359 særskilt om vitenskapelige bedømmelser).

Synspunktet om at det kan tas hensyn til de praktiske ulemper, kan først og fremst ha betydning når det er umulig eller uforholdsmessig vanskelig å få tak i andre kompetente personer. Men synspunktet er anvendelig også når det er uforholdsmessig kostbart å bruke andre personer. (Disse to omstendighetene henger for øvrig sammen.) Dette må imidlertid her som ellers vurderes temmelig konkret, blant annet under hensyn til hvor skjønnspreget, viktig og vanskelig saken er, og hvor lang tid det ta før andre kan gjøre jobben.

I tilfeller hvor en strengere håndheving av habilitetsreglene til en viss grad må vike for praktiske hensyn, er det imidlertid viktig å understreke at de skrevne inhabilitetsreglene må suppleres med det grunnleggende kravet om at saksbehandlingen skal være forsvarlig. Det er særlig viktig at det er åpenhet omkring vedkommendes tilknytning til saken eller partene, og at det er adgang til å imøtegå vedkommendes bidrag til saksbehandlingen. Det kan videre være aktuelt å innhente flere sakkyndige utredninger og gi en mer inngående begrunnelse for vedtaket i saken enn det som ellers hadde vært påkrevd.

Faglig kontakt i mindre fagmiljøer vil regelmessig også føre til et visst sosialt samkvem. Lovavdelingen vil bemerke at slik sosial omgang ikke nødvendigvis er uttrykk for et mer personlig vennskap. Dette vil kunne påvirke vurderingen av om omgangen er ”egnet til å svekke tilliten til” vedkommende tjenestemanns upartiskhet. Vi viser til Frihagen op.cit. s. 231.

4. Utredningsplikten – forvaltningsloven § 17 og ulovfestede krav

4.1 Innledning. Generelt om utredningsplikten

I rapporten s. 36 konkluderes det slik:

”Bærumsaken er vanskelig ved at den berører en rekke til dels svært vanskelige og kontroversielle spørsmål av både etisk, medisinsk faglig, helserettslig og strafferettslig karakter. Spørsmålene er til dels av stor samfunnsmessig interesse, og det finnes åpenbart ulike synspunkter på hva som er de riktige svarene. Dette er en situasjon som krever betydelig kompetanse, klokskap og gjennomtenkning for å komme frem til hvilke fakta og vurderinger og hvilken prosess som kreves for å komme frem til en konklusjon samfunnet vil ha tillit til. Den største svakheten ved Helsetilsynets behandling av Bærumsaken er at man ikke i tilstrekkelig grad skjønte dette og tok konsekvensene av det når strategien for saksbehandlingen ble lagt. Det kan synes som om man har prioritert ønsket om en hurtig avgjørelse høyere enn grundighet og har fått svi for dette når manglene ved opplegget etter hvert kom til syne. På bakgrunn av den uenighet som åpenbart eksisterer i fagmiljøene i forhold til flere av spørsmålene saken reiser, er det svært vanskelig å forstå hvorfor man bare oppnevnte en sakkyndig i første runde av saken. De krav til opplysning av saken som § 17 i forvaltningsloven forutsetter, synes med dette ikke ivaretatt i første runde av saksbehandlingen.”

Spørsmålet blir om noen del av saken mot den påklagde overlegen og Bærum sykehus var uforsvarlig utredet da den ble søkt avsluttet ved Helsetilsynets brev 25. mai 1999. Den fortsatte saksbehandling, som etter det opplyste tok til i månedsskiftet mai-juni 1999 og ble avsluttet ved Helsetilsynets brev 7. mai 2000, kan imidlertid ha rettet opp mulige svakheter i forhold til utredningsplikten. Lovavdelingen går ikke nærmere inn på dette spørsmålet.

Etter forvaltningsloven § 17 første ledd skal forvaltningsorganet påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Denne bestemmelsen gjelder direkte bare for saker om enkeltvedtak. Det er imidlertid sikker rett at bestemmelsen er utslag av et alminnelig ulovfestet, rettslig bindende krav om at forvaltningen har plikt til å sørge for at en sak er forsvarlig utredet før avgjørelse treffes.

Etter dette prinsippet stilles det for det første krav når det gjelder hva som må utredes nærmere. Hvilke spørsmål som må utredes nærmere, avhenger av de oppgavene vedkommende forvaltningsorgan er tillagt gjennom lovgivningen eller på annen måte. Kravet til utredning gjelder rent generelt så vel vurderingspregede sider ved saken som rettslige og faktiske forhold av betydning.

For det annet stilles det krav om hvor grundig utredningen av de enkelte spørsmålene skal være. Etter praksis og teori må kravet til grundighet bero på en skjønnsmessig avveiing av flere hensyn i den enkelte saken. Det har betydning hvor viktig saken er, både for partene i saken og prinsipielt. Omfanget må dessuten ses i lys av hva som i det enkelte tilfellet er praktisk mulig og økonomisk forsvarlig (jf. Innst.O. nr. II (1966-67) s. 8), og om saken haster. Også andre momenter kan komme inn i vurderingen. Om saken bør utredes ytterligere, må blant annet bero på hva en kan oppnå ved ytterligere utredning. Utredningspliktens omfang må vurderes med utgangspunkt i situasjonen slik den på det aktuelle tidspunkt fremsto for forvaltningsorganet.

Det kan ikke av kravet om forsvarlig saksutredning utledes noe alminnelig krav om at det må innhentes sakkyndige uttalelser i visse typer saker. Spørsmålet må vurderes konkret, blant annet ut fra hvor komplisert og viktig den enkelte saken er, og hvilken ekspertise som finnes og tas i bruk innen forvaltningsorganet selv.

4.2 Nærmere vurdering

4.2.1 Generelt

Allerede fra første dag synes Helsetilsynet å ha innsett at Bærumsaken reiste kompliserte spørsmål både faktisk og rettslig. Man var også klar over at det ville bli nødvendig å foreta skjønnsmessige vurderinger i spørsmål hvor det hersket betydelig faglig uenighet. Samtidig kan det ikke være tvilsomt at det var tale om en alvorlig sak, hvor både enkeltpersoners og publikums interesser sto sentralt. Sakens karakter og alvor tilsa derfor en grundig utredning av den allerede i første omgang, selv om det også var vektige hensyn som tilsa en rask avslutning av saken.

Da saken kom til Helsetilsynet var deler av saksforholdet allerede vurdert av Bærum sykehus (ved klage-/skadeutvalget) og av fylkeslegen i Akershus. Deretter ble saken vurdert internt i Helsetilsynet, og det ble innhentet en sakkyndig utredning. Påklagd overlege og Bærum sykehus ble gitt anledning til å kommentere den sakkyndige utredningen (med en ukes frist). 

Ut fra det som er Helsetilsynets oppgave i denne typen saker, synes det akseptabelt at Helsetilsynet la opp til en avklaring av sakens helserettslige spørsmål, og at påtalemyndigheten skulle ta seg av det strafferettslige.

4.2.2 Internkontroll og journalføring

Når det gjaldt Helsetilsynets undersøkelser etter tilsynsloven § 3 (jf. avslutningsbrevet 25. mai 1999 til Bærum sykehus), gir ikke rapporten foranledning til bemerkninger fra Lovavdelingen. Det samme gjelder den vurdering som skjedde med grunnlag i legeloven § 43 og journalforskriften §§ 6 og 7 (jf. avslutningsbrevet til påklagd overlege 25. mai 1999).

4.2.3 Kravet til forsvarlig legevirksomhet

4.2.3.1 Innledning

Spørsmålet gjelder i første rekke de undersøkelser Helsetilsynet foretok med utgangspunkt i legeloven § 25 første og annet ledd (i forhold til påklagd overlege) og tilsvarende sykehusloven § 18 første ledd første punktum (i forhold til Bærum sykehus).

Legeloven § 25 første og annet ledd lyder:

”En lege plikter å utøve sin virksomhet forsvarlig.

Han skal gjøre sitt beste for å sine pasienter kyndig og omsorgsfull hjelp.”

Sykehusloven § 18 første ledd første punktum lyder:

”Hvis en helseinstitusjon eller fylkeskommunale tjenester som nevnt i § 1 første ledd, drives på en måte som må antas å ha skadelige følger for pasientene eller deres omgivelser - eller på annen uforsvarlig måte - kan Statens Helsetilsyn eller den det gir myndighet gi påbud om å rette manglene.”

Av begge bestemmelser følger et forsvarlighetskrav. For at Helsetilsynet skulle kunne vurdere om den behandling som hadde funnet sted rettslig sett lå innefor kravet til forsvarlig legevirksomhet, måtte to forhold bringes på det rene:

For det første måtte tilsynet skaffe seg oversikt over hva som rent faktisk hadde skjedd i den konkrete saken. Dette er sakens faktaside. For det annet måtte tilsynet ha en generell oppfatning av den normen handlingene skulle vurderes opp mot, dvs. at tilsynet måtte innta et standpunkt til når og under hvilke forutsetninger terminal sedering kunne anses som forsvarlig legevirksomhet. Med disse to forholdene på plass, kunne tilsynet avgjøre om behandlingen i den konkrete saken lå innenfor eller utenfor forsvarlighetskravet.

I rapporten fra konstituert helsedirektør Petter Øgar blir det på dette punkt ikke skilt klart mellom avklaring av de faktiske omstendigheter og avklaring av innholdet i forsvarlighetskravet.

4.2.3.2 Sakens faktiske side

Vi vil først drøfte om sakens faktiske side var så godt opplyst som mulig.

I internt notat 23. desember 1998 fra avdeling 2 til avdeling 4 og Helsetilsynets ledelse heter det at ”saken er godt opplyst” og at tilsynet derfor kan ”gå inn i en realitetsvurdering”. Det er nærmere vist til brevet fra fylkeslegen i Akershus, journalnotater, sykepleierapporter, to skriv fra dr. Edenbrandt, en kortfattet vurdering fra sykehusets kvalitetsutvalg og et svarbrev fra den innklagede lege med påtegninger fra en lege og en sykepleier.

I en påtegning på notatet fra assisterende helsedirektør Lars Hanssen etterlyses imidlertid kunnskap om hvorvidt intensjonen med behandlingen var å forkorte livet.

Den oppnevnte sakkyndige, overlege Stein Kaasa, fikk i brev 29. januar 1999 forelagt seg tre spørsmål:

”1. Er den behandling (tung sedering) som fremgår av faktum i saken å anse som faglig forsvarlig virksomhet?

2. Ble de nødvendige prosedyrer, tiltak og dokumentasjonskrav ivaretatt da aktuelle behandling ble iverksatt?

3. Er det noe ved behandlingen eller gjennomføringen av behandlingen som tyder på at det var avdelingen og det behandlende helsepersonells intensjon at denne skulle forkorte pasientens liv?”

Disse spørsmålene angår for så vidt både faktum, den generelle forståelsen av normen ”faglig forsvarlig” og selve subsumsjonen. Av betydning i denne sammenheng er imidlertid at Kaasa i sitt svar på både spørsmål 1 og 2 tar visse forbehold som – slik Lovavdelingen forstår det – skyldes mangler i det faktiske grunnlaget han ble presentert. Han skriver bl.a. at

”å gjøre en vurdering omkring indikasjonsstillingene kun basert på journalnotater, kan være vanskelig. I det aktuelle tilfellet er notatene noe sparsomme, og det gjør vurderingen enda vanskeligere for en som ikke har kjent pasienten” (til spørsmål 1),

og

”i hvilken grad leger på avdelingen har vært involvert i vurderingene, kommer ikke klart fram av de tilsendte papirene” (til spørsmål 2).

I tillegg avstår Kaasa fra å ta stilling til om den aktuelle medisineringen kan ha forkortet pasientens liv. For å kunne vurdere dette anbefaler han at det innhentes vurderinger fra spesialist i anestesi/klinisk farmakologi, jf. Kaasas sakkyndige rapport 22. mars 1999 s. 6. Derimot konkluderer han på spørsmålet om intensjonen med behandlingen: ”Intensjonen med behandlingen synes å være helt klar, å lindre pasientens plager og ikke forkorte hans liv”.

Den sakkyndige utredningen ga derfor i seg selv et noe mangelfullt faktisk grunnlag for å avslutte saken, og Helsetilsynet burde vurdert innhenting av ytterligere opplysninger. Noe ble gjort, bl.a. ved at råd ble innhentet telefonisk. Det kan i og for seg være akseptabel fremgangsmåte å innhente telefoniske råd i saken (se likevel pkt. 2 om nedtegningsplikten).

Den innklagede lege fikk dessuten kommentere Kaasas rapport, jf. brev 23. april 1999. Derimot kan vi ikke av sakens dokumenter se at Edenbrandt ble gitt noen mulighet til å kommentere rapporten fra Kaasa. Det er klart nok ikke en formell feil at rapporten ikke ble oversendt Edenbrandt for merknader, men det ville heller ikke vært unaturlig at man ba om hans synspunkter, sett hen til at det var han som utløste saken. Det er grunn til å anta at kommentarer fra Edenbrandt – eller andre som tilhørte den mer restriktive skole i synet på terminal sedering – på dette tidspunktet kunne gitt Helsetilsynet relevant informasjon, særlig i form av kunnskap om hvilke forhold de kritisk innstilte måtte mene at burde vært utredet bedre.

Fvl. § 17 første ledd sier at en sak skal være ”så godt opplyst som mulig”. Med hensyn til grundighet og intensitet i utredningen er det enighet om at loven ikke kan tas på ordet. Grundigheten må bl.a. avveies mot hensynet til rask saksbehandling og en forsvarlig bruk av ressurser. Det er imidlertid vanskelig å se at en foreleggelse av Kaasas rapport for Edenbrandt, parallelt med den foreleggelsen som fant sted overfor innklagede lege, skulle lede til en vesentlig forlengelse i saksbehandlingstiden eller kreve særlige ressurser.

Med bakgrunn i det som her er sagt, er det Lovavdelingens oppfatning at sakens faktiske sider burde vært bedre opplyst.

4.2.3.3 Innholdet i forsvarlighetskravet

For drøftelsen av dette spørsmålet kan det synes nødvendig å sette saken inn i et større perspektiv, der særlig følgende omstendigheter synes å ha betydning:

a) Det framgår av sakens dokumenter at det gjennom en årrekke – forut for dødsfallet ved Bærum sykehus – hadde pågått en debatt, særlig blant leger og annet helsepersonell, om faglige, etiske og juridiske spørsmål vedrørende terminal sedering mv. Minst to skoler – eller retninger – fantes da denne saken oppsto i 1998, uten at noen av skolene på det tidspunktet hadde vunnet noen endelig seier. Dette innebar bl.a. at ingen av skolene hadde fått makt til å definere motstandernes syn som faglig, etisk eller juridisk uholdbart.

b) Ved innrapportering av dødsfallet som fant sted 29. juli 1998, havnet ikke bare en enkeltsak på Helsetilsynets bord, men hele striden mellom de to behandlingsfilosofiske retningene.

c) Helsetilsynet hadde på det tidspunkt valget mellom to ulike spor: Man kunne resignere i forhold til det underliggende hovedspørsmålet og nøye seg med å se på mer formelle feil eller omstendigheter som også ville være feil i henhold til den retningen som helt tydelig hadde en majoritetstilslutning ved sykehuset, eller man kunne se det innklagede tilfellet som den saken som burde utløse en avklarende debatt og konklusjon vedrørende det rettslige innholdet i kravet ”forsvarlig legevirksomhet” på dette medisinske område.

d) Tilsynet valgte utvilsomt det første sporet, jf. notat fra avdelingsdirektør Jørgen Holmboe 23. desember 1998: ”…tilsynsmyndigheten bør ikke forsøke noen oppmannsrolle i en slik konflikt”. Dette synes igjen å være begrunnet med at ”det vil være ulike strategier og tradisjoner ved behandling av denne type vanskelige situasjoner. Det kan vanskelig finnes autoritative svar. ..(..).. Dersom vi innhenter tre vurderinger, vil kanskje to uttrykke at behandlingen var indisert og korrekt anvendt, mens en vil hevde at man kunne ha valgt andre tilnærminger”.

Spørsmålet blir etter dette om det var forsvarlig av Helsetilsynet å la det underliggende hovedspørsmål forbli uavklart eller om det eneste forsvarlige var å benytte saken som en anledning til å klarlegge – eller i det minste presisere – det rettslige innholdet i forsvarlighetskravet på dette området. Her kan det anføres argumenter for begge standpunkt.

Til støtte for å la hovedspørsmålet ligge, kan man bl.a. anføre at den faglige debatten foreløpig ikke var ført så langt at det ville være riktig å konkludere. En viss støtte kunne også hentes i en antakelse om at det mer restriktive synet var et mindretallssyn (noe Helsetilsynet allerede visste var tilfelle ved Bærum sykehus) og at den generelle definisjonen av innholdet i forsvarlighetskravet derfor sto i veien for en konklusjon i favør av den restriktive retning. Det kan her vises til at forsvarlighetskravet i Ot. prp. nr. 1 (1979-80) s. 234 omtales som en rettslig standard som ”både vil endres ved fremskritt i medisinen, og med skifte i verdioppfatninger”. Tilsvarende i Helsetilsynets brev 30. juni 2000 til landets sykehus s. 4 der det heter at innholdet ”i forsvarlighetskravet utledes blant annet på bakgrunn av hva som til enhver tid er allment akseptert innen det aktuelle medisinske fagmiljø”.

Det kan av sakens dokumenter også synes som om man i Helsetilsynet gjorde seg antakelser om de ulike skolers styrke og innflytelse, både i det medisinske miljøet og i samfunnet for øvrig, og at striden ved Bærum sykehus ville la seg bilegge med vedtaket 25. mai 1999. Den etterfølgende utvikling synes å vise at det var så mye sprengkraft i de prinsipielle spørsmål ved denne saken, at det hadde vært bedre av Helsetilsynet å gå inn i rollen som oppmann – jf. konstituert helsedirektør Øgars uttalelse i rapporten s. 36 om at ”den største svakheten ved Helsetilsynets behandling av Bærumsaken er at man ikke i tilstrekkelig grad skjønte dette og tok konsekvensene av det når strategien for saksbehandlingen ble lagt”.

Fra å konstatere at den etterfølgende utvikling viser at Helsetilsynet vurderte feil, kan man ikke uten videre slutte at tilsynet ikke overholdt sin utredningsplikt. Det kan man antakelig bare gjøre dersom det kan påvises omstendigheter i tiden forut for vedtaket og på vedtakstidspunktet som tilsa at det var uforsvarlig av tilsynet å ikke innse at tiden nå var kommet for en nærmere avklaring av det underliggende hovedspørsmål. Dersom man ikke krever slike påviselige omstendigheter på dette tidspunkt, betyr det at den etterfølgende utvikling vil få for stor innflytelse på innholdet av utredningspliktens omfang.

Det er da en fare for at man innfører et prinsipp om at offentlige tilsyn aldri kan la faglige, etiske og juridiske spørsmål ligge uavklart. Det ville være et både upraktisk og uheldig prinsipp. Det følger av hele dynamikken i faglige – og andre debatter – at standpunktene utvikler seg i en brytning mellom tese og antitese og at styrkeforholdet mellom de ulike retninger vil variere over tid. Offentlige tilsyn kan ikke – på rettslig grunnlag – kritiseres for at man ikke går inn i debatten og fastslår hva som er det gjeldende syn før det foreligger mer objektive indikasjoner på at situasjonen krever en konklusjon. Det er vanskelig for Lovavdelingen å ta stilling til om slike mer objektive indikasjoner forelå.

Selv om man legger til grunn at det er vanskelig å kritisere Helsetilsynet for ikke å ha lagt opp til en grundig avklaring av den underliggende konflikten mellom ulike behandlingsfilosofiske retningene, kan det spørres om kriteriene for terminal sedering innenfor de rammer som følger av kravet om forsvarlig legevirksomhet ble tilstrekkelig utredet. I Kaasas sakkyndige rapport ble det ikke redegjort nærmere for de generelle kriteriene for å kunne iverksette terminal sedering. I stedet nøyer den sakkyndige seg med å slå fast at terminal sedering anses som et anerkjent behandlingsprinsipp når visse forutsetninger er oppfylt. Dermed ble grunnlaget for å vurdere det konkrete tilfellet ikke så klart som ønskelig. Dette i seg selv gjorde det vanskelig å ta stilling til om virksomheten i det aktuelle tilfellet var forsvarlig.

Når det fremdeles etter den sakkyndige utredningen gjensto uklare punkter, både når det gjaldt de alminnelige kriteriene for når terminal sedering utgjør forsvarlig legevirksomhet og om kravene faktisk var oppfylt i dette tilfellet, ville det ha vært naturlig at Helsetilsynet vurderte ytterligere utredning av disse punktene. En nærliggende mulighet var her å innhente ytterligere sakkyndige utredninger som kunne kastet lys over de spørsmålene saken reiste, og særlig de spørsmålene som ikke var besvart ved den første sakkyndige utredningen. En annen mulighet var at noen av spørsmålene ble grundigere utredet internt i Helsetilsynet, forutsatt at tilstrekkelig ekspertise fantes der. Særlig fordi det delvis dreide seg om viktige spørsmål hvor det hersket faglig uenighet og fordi sentrale saksbehandlere innen Helsetilsynet syntes å ha vært klar over den uenigheten som eksisterte, var det nærliggende med ytterligere utredning.

Lovavdelingen finner ikke grunn til å ta opp om spørsmålene til de sakkyndige var gode nok i annen omgang, jf. rapporten s. 36.

5. Fylkeslegens og Helsetilsynets rolle som tilsynsmyndighet

I rapporten s. 36 heter det:

”På bakgrunn av de opplysninger som ble gitt tilsynsmyndighetene allerede ved første melding av saken og senere i saksforløpet, har både Fylkeslegen i Akershus og Helsetilsynet inntatt en for passiv holdning i forhold til å kartlegge omfanget av ”terminal sedering” på pasienter ved Bærum sykehus.”

Denne konklusjonen reiser for Lovavdelingen spørsmålet om det på rettslig grunnlag kan reises kritikk mot Helsetilsynets innsats for å kartlegge omfanget av terminal sederering på pasienter ved Bærum sykhus.

Fylkeslegens og Helsetilsynets tilsyn med sykehus og leger skjer med utgangspunkt i lov 30. mars 1984 nr. 15 om statlig tilsyn med helsetjenesten. Dessuten er disse statlige organene tillagt kompetanse etter en rekke andre lovbestemmelser.

Statens helsetilsyn har det overordnede faglige tilsyn med helsetjenesten i landet, jf. § 1 første ledd. Fylkeslegen skal på sin side føre tilsyn med alt helsevesen og alt helsepersonell i fylket, og skal medvirke til at lover, forskrifter og retningslinjer for helsetjenester blir kjent og overholdt, jf. § 2 første og tredje ledd.

Tilsynsloven gir få holdepunkter for i hvilken nærmere utstrekning Helsetilsynet og fylkeslegene har en rettslig plikt til å engasjere seg i kontroll av og tilsyn med landets sykehus og helsepersonell. Lovens forarbeider (først og fremst Ot.prp. nr. 33 (1983-84)) gir heller ikke noen veiledning av betydning i dette spørsmålet. Fylkeslegene og Helsetilsynet må arbeide for å oppfylle intensjonene bak tilsynsloven, blant annet med grunnlag i instrukser og retningslinjer fra politiske myndigheter og de ressursene som står til rådighet, og må herunder prioritere mellom ulike saker. Det er i mindre grad et rettslig spørsmål å avgjøre om de statlige tilsynsmyndighetene har inntatt en for passiv holdning i forhold til å kartlegge omfanget av ”terminal sedering” ved Bærum sykehus. I den grad det er tale om et rettslig spørsmål, har Lovavdelingen uansett et utilstrekkelig grunnlag for å avgjøre spørsmålet. På denne bakgrunn er det ikke hensiktsmessig at Lovavdelingen vurderer dette punktet i rapporten nærmere.

6. Samarbeidet mellom Helsetilsynet og politiet

6.1 Oversendelse av dokumenter

I rapporten s. 36 heter det: ”I den aktuelle saken har Helsetilsynet allerede innhentet fakta om, sakkyndige vurderinger av og i betydelig grad selv vurdert de faglige spørsmål som foreligger. Det er vanskelig å forstå hvorfor dette ikke overleveres påtalemyndighetene i en systematisert, bearbeidet form slik det opprinnelige utkast til oversendelsesbrev legger opp til.” Det konkluderes så med at Helsetilsynet også her har sviktet sin rolle som tilsynsorgan.

Spørsmålet om hvordan Helsetilsynet burde ha lagt opp oversendelsen av saken til påtalemyndigheten, må ta utgangspunkt i påtalemyndighetens oppgaver og behov i saken. Formålet med påtalemyndighetens etterforskning av mulige straffbare forhold, er ”å skaffe til veie de nødvendige opplysninger for avgjørelsen av spørsmålet om tiltale, og å tjene som forberedelse for sakens behandling ved retten”, jf. straffeprosessloven § 226 første ledd.

Helsetilsynet har som en av sine hovedoppgaver å ta stilling til helsefaglige spørsmål. Ut fra Helsetilsynets oppgaver og hensynet til en mest mulig effektiv utføring av de oppgavene påtalemyndigheten er tillagt gjennom lovverket, kan det etter Lovavdelingens syn stilles spørsmål om Helsetilsynet med fordel kunne gjort klarere oppmerksom på det arbeidet som allerede var utført i Helsetilsynet, enn det som kom til uttrykk i brevet til Riksadvokaten 7. mars 2000. Siste setning i brevet lyder: ”Vi ber om å bli holdt orientert om den videre etterforskning og kan eventuelt bistå ved behov.” Det nevnes ikke noe spesifikt om at Helsetilsynet har vurdert forhold av betydning for påtalemyndighetens etterforskning. En slik formulering er mindre egnet til å bringe klarhet i hva som faktisk er blitt gjort i Helsetilsynet. Lovavdelingen har ikke oversikt over om Helsetilsynet på annen måte enn gjennom den dokumenterte skriftlige korrespondansen gjorde påtalemyndigheten oppmerksom på det arbeidet som allerede var gjort, eller om det var spesielle grunner som tilsa at den valgte løsningen burde foretrekkes (ut over det som antydes i påtegningen fra Anne Alvik på det utkastet til brev som ikke ble sendt til Riksadvokaten).

Lovavdelingen finner på denne bakgrunn ikke grunn til å ta standpunkt til om det på juridisk grunnlag kan rettes kritikk mot Helsetilsynets opptreden på dette punktet.

6.2 Tilsynsmyndighetenes stansing av saken i påvente av straffesak mv.

I rapporten s. 36 heter det:

”Helsetilsynet bør også vurdere sin praksis med å la videre saksbehandling bero til saken er ferdig behandlet hos påtalemyndighet og evt. i rettsapparatet.”

Spørsmålet er om det kan reises rettslige innvendinger mot den praksis som er beskrevet i rapporten.

Lovavdelingen er ikke gjort kjent med at det finnes skrevne retningslinjer for Helsetilsynets behandling av denne typen spørsmål. I rapporten s. 31 gir kst. helsedirektør visse opplysninger om fylkeslegenes og Helsetilsynets praksis: Når saken oversendes påtalemyndigheten, er det vanlig at fylkeslegenes og Helsetilsynets videre arbeid med saken i forhold til helselovgivningen stilles i bero i påvente av påtalemyndighetens behandling av saken. Det finnes unntak fra denne praksis, bl.a. dersom forholdene kan tilsi tap eller suspensjon av autorisasjon/godkjenning.

I ”Veileder for fylkeslegene” (revidert utgave januar 2000) pkt. 7, er politianmeldelsens innvirkning på saksbehandlingen beskrevet. Der beskrives visse tilfeller hvor saken ”kan” avsluttes hos tilsynsmyndigheten (evt. midlertidig) uten at saken er avsluttet hos påtalemyndigheten. Ellers er utgangspunktet at saken stilles i bero i påvente av påtalemyndighetens etterforskning.

Etter forvaltningsloven § 11 a første ledd må det  i det enkelte tilfellet vurderes om det er grunn til å stille saken i bero, jf. kravet om at (forvaltnings)saken skal forberedes og avgjøres ”uten ugrunnet opphold”. Etter denne bestemmelsen kreves det at det foreligger en god grunn for at saksbehandlingen utsettes, jf. Woxholth, Forvaltningsloven, 3. utgave 1999 s. 184. Særlig dersom de aktuelle tiltakene eller reaksjonene etter helselovgivningen bygger på andre hensyn og vurderinger enn det som står sentralt i påtalemyndighetens behandling, og dersom påtalemyndighetens behandling av saken må forventes å ta lang tid, kan det være grunn til å behandle den administrative saken parallelt med straffesaken. Ut fra rapportens beskrivelse av retningslinjer og praksis, går Lovavdelingen ut fra at dette også skjer i en del saker. Etter Lovavdelingens syn bør imidlertid Helsetilsynet vurdere nærmere om det også i andre tilfeller enn dem som er spesielt oppregnet i rapporten og i veilederen til fylkeslegene, er aktuelt å foreta en konkret vurdering av om saken bør behandles videre i Helsetilsynet, selv om saken er oversendt påtalemyndigheten. Det materialet som Lovavdelingen har tilgjengelig, gir ikke grunnlag for en mer konkret vurdering av disse spørsmålene fra Lovavdelingens side.

7. Oppsummering

På grunnlag av det materiale som Lovavdelingen er blitt forelagt, har Lovavdelingen følgende oppfatning når det gjelder Statens helsetilsyns saksbehandling i den såkalte Bærumsaken:

1. Det er ikke grunnlag for å anse overlege Kaasa eller avdelingsdirektør Holmboe inhabile til å medvirke i saksbehandlingen på den måten som de har gjort. Spørsmålet om det var grunn til overlate den fortsatte behandling i Helsetilsynet til en annen enn avdelingsdirektør Holmboe i den situasjon som forelå, er likevel et spørsmål om administrativt skjønn.
2. Den forvaltningsrettslige plikt til å nedtegne opplysninger som innhentes utenfra, synes ikke å være fullt etterlevd når det gjelder visse opplysninger som Helsetilsynet mottok telefonisk fra eksterne fagfolk.
3. Fra et rettslig synspunkt var saken ikke fullt tilstrekkelig utredet i samsvar med de krav som forvaltningsloven § 17 første ledd stiller, da den ble søkt avsluttet ved Helsetilsynets brev 25. mai 1999. I den situasjonen man sto oppe i burde f.eks. uttalelsen fra sakkyndige overlege Kaasa ha vært forelagt for klageren i tillegg til den påklagde overlegen. Hvorvidt Helsetilsynet skulle utrede den konkrete saken med sikte på et generelt standpunkt til terminal sedering og aktiv dødshjelp, er etter Lovavdelingens syn et spørsmål om administrativt skjønn.

Så langt Lovavdelingen kan se ut fra konstituert helsedirektørs rapport 27. april 2000, har Helsetilsynets saksbehandling for øvrig vært forsvarlig sett i rettslig perspektiv. Hvorvidt saksbehandlingen kunne eller burde ha vært lagt annerledes an ut fra administrativ policy, går Lovavdelingen ikke inn på.

Lovavdelingens generelle syn på de rettslige spørsmål som Bærumsaken reiser, går frem av de enkelte punkter i uttalelsen foran.