§ 2-1 b - Rett til helsehjelp for personer uten fast opphold i riket - forholdet til internasjonale forpliktelser

Brevdato: 17.07.2017

Rett til helsehjelp for personer uten fast opphold i riket ­– forholdet til internasjonale forpliktelser

1    Innledning

Vi viser til brev fra Helse- og omsorgsdepartementet (HOD) 12. juni 2015. HOD ber om en vurdering av hvorvidt Norges internasjonale forpliktelser gjør det nødvendig å vedta en skissert endring i forskrift 16. desember 2011 nr. 1255 om rett til helse- og omsorgstjenester for personer uten fast opphold i riket. Endringen som er skissert, vil medføre at barn uten fast eller lovlig opphold får rett til fristfastsettelse og behandling hos en privat tjenesteyter etter pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b annet ledd jf. fjerde ledd.

Utenriksdepartementet (UD) har tidligere vurdert behovet for å endre forskriften, og konkluderte i brev til HOD 25. april 2014 med at de norske reglene som regulerer barns stilling, i all hovedsak må antas å oppfylle de kravene internasjonale konvensjoner stiller. UD anbefalte likevel en nærmere gjennomgåelse av regelverket med hensyn til barns rett til fastlege, fristfastsettelse og behandling hos privat tjenesteyter.

2    Gjeldende rett

Forskrift 16. desember 2011 nr. 1255 om rett til helse- og omsorgstjenester til personer uten fast opphold i riket er vedtatt med hjemmel i pasient- og brukerrettighetsloven § 1-2 første ledd annet punktum, som åpner for å gjøre unntak fra lovens kapittel 2 for personer som ikke er norske statsborgere eller har fast opphold i riket. Tidligere var dette regulert i forskrift 1. desember 2000 nr. 1208 om prioritering av helsetjenester, rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten, rett til behandling i utlandet og om klagenemnd (prioriteringsforskriften) § 1. Forskrift om rett til helse- og omsorgstjenester til personer uten fast opphold i riket angir hvilke av rettighetene i pasient- og brukerrettighetsloven som gjelder for ulike grupper av personer. Det følger av forskriften § 2 at kun personer som har lovlig opphold i riket, og som oppfyller ett av tre alternative vilkår, har fulle rettigheter etter pasient- og brukerrettighetsloven.

Etter forskriften §§ 1, 3 og 5 har imidlertid «[a]lle personer som oppholder seg i riket» rett til vurdering fra spesialisthelsetjenesten, øyeblikkelig hjelp, helsehjelp som ikke kan vente, nødvendig helsehjelp før og etter en fødsel, svangerskapsavbrudd, smittevernhjelp og helsehjelp som ikke bør vente til frihetsberøvelse som nevnt i folketrygdloven § 2-17 har opphørt. Dette omfatter også personer uten lovlig opphold. Personer som ikke har lovlig opphold og som ikke kan dra omsorg for seg selv, har etter forskriften § 6 annet ledd rett til nødvendige omsorgstjenester, men kun frem til personen har plikt til å forlate landet.

Når det gjelder personer uten fast eller lovlig opphold, har barn (personer under 18 år) mer vidtgående rettigheter enn voksne. Barn har i tillegg rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen etter pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a annet ledd og til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten etter pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b annet ledd annet punktum, jf. forskriften § 4. Pasient- og brukerrettighetsloven § 2-3 om rett til fornyet vurdering, § 2-4 om rett til valg av sykehus og § 2-5 om rett til individuell plan gjelder også.

Enkelte innskrenkninger gjelder imidlertid også for barn uten lovlig opphold: De omfattes ikke av bestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b annet ledd om at spesialisthelsetjenesten skal fastsette en frist for når pasienten senest skal få nødvendig helsehjelp. De har dermed heller ikke etter § 2-1 b fjerde ledd «rett til nødvendig helsehjelp uten opphold, om nødvendig fra privat tjenesteyter eller tjenesteyter utenfor riket» dersom fristen etter annet ledd ikke overholdes. Barn uten lovlig opphold har heller ikke rett til å stå på liste hos fastlege etter § 2-1 c.

Forskriften regulerer ikke spørsmålet om betaling for helsetjenestene, men kun retten til å benytte seg av dem. Det følger av spesialisthelsetjenesteloven § 5-3 første ledd at personer uten fast opphold i riket selv må dekke behandlings- og forpleiningsutgifter. Dersom pasientene ikke kan dekke utgiftene selv, følger det av § 5-3 første ledd siste punktum at de skal dekkes av helseinstitusjonen eller tjenesteyteren. 

3    Internasjonale konvensjoner

Vi drøfter i det følgende kun hvorvidt internasjonale forpliktelser gjør det nødvendig å utvide retten til fristfastsettelse og behandling hos privat tjenesteyter. Vi antar at parallelle bestemmelser i Grunnloven ikke gjør utvidelser nødvendig i større utstrekning enn det som følger av konvensjonene.

Begrepet «uten lovlig opphold» brukes i det følgende om personer som reiser inn i landet uten nødvendig tillatelse, eller som ikke forlater landet når en eventuell tillatelse har utløpt, eller når de har fått avslag på en søknad om oppholdstillatelse.

3.1   Retten til helse

3.1.1  EMK, ØSK og den reviderte europeiske sosialpakten

Rett til helse kan utledes mer eller mindre direkte av flere ulike konvensjonsbestemmelser. Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) gir i utgangspunktet ikke noen rett til helse i seg selv. Retten til liv etter artikkel 2 kan likevel forstås slik at det vil være en konvensjonskrenkelse ikke å tilby helsehjelp når det er fare for liv, jf. Den europeiske menneskerettsdomstolens avvisningsavgjørelse i Nitecki mot Polen (saksnummer 65653/01). Det kan også tenkes at det vil kunne utgjøre en krenkelse av vernet mot «umenneskelig eller nedverdigende behandling» etter EMK artikkel 3 å nekte å tilby hjelp til personer i svært alvorlige situasjoner. Vi legger imidlertid til grunn at det skal mye til for å kunne påberope rettighetene etter EMK i spørsmål om helsehjelp.

En rett til helse er mer eksplisitt formulert i FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) artikkel 12 nr.1, hvor det fremgår at «[k]onvensjonspartene anerkjenner retten for enhver til den høyest oppnåelige helsestandard både fysisk og psykisk». Retten tilkommer «enhver», noe som etter ordlyden vil omfatte personer uten lovlig opphold på en stats territorium.

På samme måte som øvrige rettigheter i ØSK er retten til helse underlagt forbeholdet i artikkel 2 nr. 1, som viser til at partene er forpliktet til «å sette alt inn på at de rettigheter som anerkjennes av denne konvensjon, gradvis blir gjennomført fullt ut med alle egnede midler, og da særlig ved lovgivningstiltak». Forbeholdet innebærer at statene først og fremst er forpliktet til å arbeide for gradvis gjennomføring av de ulike rettighetene. Omfanget av statenes konkrete forpliktelser etter ØSK artikkel 12 er dermed usikkert, og statene vil ha betydelig spillerom med hensyn til hvordan de selv ønsker å sikre befolkningens helse, jf.  Høstmælingen, Internasjonale menneskerettigheter (2. utg. 2012) s. 309–310. FNs komité for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter har uttalt at statene uansett har et ansvar for å oppfylle et minimumsnivå av rettigheter, jf. General comment No. 3 (1990) avsnitt 10. Denne uttalelsen vises det også til i General comment No. 14 (2000) avsnitt 43, hvor det i tillegg presiseres at dette omfatter «essential primary health care». Utover dette viser ØSK-komitéen til at ressursforbeholdet innebærer at hvert land også er forpliktet til å utnytte «the maximum of its available resources» for å oppfylle rettigheten, jf. avsnitt 47. Det må forstås slik at det til land som har større ressurser til rådighet, stilles strengere krav til standarden på helsetjenestene.

ØSK artikkel 4 åpner videre for å underlegge rettighetene visse begrensninger, såfremt disse «følger av lov, og bare i den utstrekning dette er forenlig med rettighetenes natur og utelukkende med det formål å fremme den allmenne velferd i et demokratisk samfunn».

Også den reviderte europeiske sosialpakten nedfeller rett til helse, jf. artikkel 11, og rett til i til sosial og medisinsk hjelp, jf. artikkel 13. Av avsnitt 1 i vedlegget til sosialpakten fremgår det imidlertid at en stat kun er forpliktet overfor utenlandske statsborgere såfremt de er statsborgere av en annen konvensjonspart, og har lovlig opphold eller arbeid i landet. I tillegg skal flyktninger etter flyktningkonvensjonen av 1951 og statsløse etter overenskomst om statsløses stilling av 1954 gis «treatment as favourable as possible», jf. vedlegget avsnitt 2 og 3. Etter sosialpaktens ordlyd omfattes dermed som utgangspunkt ikke personer uten lovlig opphold av retten til helse. Den europeiske komiteen for sosiale rettigheter uttalte imidlertid i saken FIDH mot Frankrike (saksnummer 14/2003) at avgrensningen til personer med lovlig opphold måtte leses i lys av hensynet til menneskelig verdighet. Tilgang til helsehjelp var, etter komiteens syn, en forutsetning for å ivareta dette hensynet. Lovgivning eller praksis som nektet personer uten lovlig opphold tilgang til helsehjelp, var i strid med sosialpakten. Etter et slikt syn vil også sosialpakten kunne gi grunnlag for rett til helse for personer uten lovlig opphold.

3.1.2  Barns rett til helsehjelp

Barns rett til helsehjelp slås fast i barnekonvensjonen (BK) artikkel 24 nr. 1, som i norsk oversettelse lyder:

«Partene anerkjenner barnets rett til å nyte godt av den høyest oppnåelige helsestandardog til behandlingstilbud for sykdom og rehabilitering. Partene skal bestrebe seg på å sikre at ingen barn fratas sin rett til adgang til slike helsetjenester.» 

Artikkel 24 nr. 2, 3 og 4 gir deretter mer konkrete direktiver for gjennomføringen. Bestemmelsen er utformet etter modell av ØSK artikkel 12, men inneholder enkelte utdypninger som ikke fremgår av ØSK artikkel 12. I vurderingen av hvilke krav artikkel 24 stiller, må det legges vekt på de fire generelle prinsippene i barnekonvensjonen: ikke-diskriminering etter artikkel 2, barnets beste etter artikkel 3, barnets rett til utvikling etter artikkel 6 og barnets rett til deltakelse og til å bli hørt etter artikkel 12. I likhet med ØSK artikkel 12 er BK artikkel 24 underlagt et ressursforbehold i artikkel 4, som viser til at økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter skal sikres innenfor de ressursene staten har til rådighet.

Barns rettigheter er også fremhevet i den reviderte europeiske sosialpakten artikkel 17. Rett til helsehjelp er ikke særskilt nevnt, men artikkelen viser til at barn har rett til nødvendig omsorg og assistanse. I FIDH mot Frankrike ble det lagt til grunn at en situasjon der barn uten lovlig opphold kun hadde rett til helsehjelp i livstruende situasjoner, og kun ble tatt inn i ordninger for helsehjelp etter en viss tid i landet, var i strid med artikkel 17. Barns rett til helsehjelp etter den reviderte europeiske sosialpakten synes med andre ord å gå relativt langt, selv om det må understrekes at det ut fra den foreliggende praksisen er vanskelig å trekke generelle konklusjoner om hvilket nivå som konkret kreves. Vi finner ikke grunn til å vurdere nærmere rekkevidden av eventuelle rettigheter etter sosialpakten, idet andre konvensjonsforpliktelser synes å ha større betydning.

3.1.3  Det norske nivået på helsetjenester. Rett til fristfastsettelse og behandling hos en privat tjenesteyter

Som det fremgår ovenfor, er retten til helsehjelp ikke presist regulert i internasjonale konvensjoner, og retten vil bero på hvilke ressurser en stat har til rådighet. Til tross for at det ikke lar seg gjøre å angi presist hva slags krav som stilles til Norge, må det antas at det norske helsetilbudet jevnt over tilfredsstiller det nivået som kreves etter internasjonale konvensjoner.

Det kan likevel være grunn til å spørre om tilbudet til enkelte grupper er utilstrekkelig. ØSK-komiteen uttalte 29. november 2013 i sine avsluttende kommentarer til Norges femte periodiske rapport (av 2010) under konvensjonen (norsk oversettelse, s. 7):

«Komiteen er bekymret over at ulovlige innvandrere ikke har tilgang på helsetjenester annet enn øyeblikkelig helsehjelp, og over at rundskriv til forskrift 1255 om fastsettelse av medisinske tilstander som gir rett til behandling, ikke gir leger i det offentlige helsevesenet nøyaktig veiledning om hvilke former for behandling ulovlige innvandrere har krav på (art. 12).

Komiteen anbefaler konvensjonsparten å treffe tiltak for å sikre at ulovlige innvandrere har tilgang til alle nødvendige helsetjenester, og minner parten på at alle, uten forskjellsbehandling, bør ha tilgang til helseinstitusjoner, helsegoder og helsetjenester, i tråd med konvensjonens artikkel 12.  Komiteen gjør parten oppmerksom på generell kommentar nr. 14 (2000) om retten til best mulig helsestandard.»

Komiteen er her kritisk til rammene for helsetilbudet til ulovlige innvandrere. Kommentarene må leses i lys av at de retter seg mot situasjonen forut for vedtakelsen av forskrift om rett til helse- og omsorgstjenester for personer uten fast opphold i riket (riktignok slik at forskriften var vedtatt da komiteen ga sine avsluttende kommentarer), og den går ikke inn i drøftelsen av det konkrete tilbudet. Etter vedtakelsen av forskriften er det tydeligere regulert hva slags former for helsehjelp personer uten fast opphold har rett til, men komiteens merknad om at det ikke «bør» foreligge forskjellsbehandling i tilgangen til helsetjenester, kan fortsatt være relevant. Vi kommer tilbake til vurderingen av diskriminering i retten til helsetjenester i punkt 3.2. Det er usikkert om slike merknader til statsrapporter har særlig rettskildemessig vekt. De siterte uttalelsene er uansett i liten grad bygget på rettslig argumentasjon, komiteen synes ikke å ta stilling til om konvensjonen er krenket, og uttalelsene fremstår først og fremst som anbefalinger om god praksis.

Når det gjelder spørsmålet om fraværet av rett til fristfastsettelse og tilbud om behandling hos en privat tjenesteyter er i strid med barns rett til helse, vil svaret etter vårt syn bero på om barns tilgang til nødvendige helsetjenester er sikret på annet vis. Det vil igjen være avhengig av hvilken praksis som er etablert ved behandling av barn uten lovlig opphold og en vurdering av det konkrete behovet. Dersom barn uten lovlig opphold i realiteten er sikret nødvendig behandlingstilbud, for eksempel ved at de ved behov flyttes frem i køen ved behandling i det offentlige helsevesenet, er det vanskelig å si at manglende rett til fristfastsettelse og behandling hos en privat tjenesteyter utgjør noen krenkelse av retten til helse. Statene har som nevnt et spillerom med hensyn til hvordan de ønsker å gjennomføre retten til helse. Såfremt barn er sikret en reell tilgang til nødvendige helsetjenester, antar vi at det ikke er avgjørende hvordan disse konkret sikres. Retten til helse er imidlertid også tett knyttet opp til prinsippet om ikke-diskriminering, jf. punkt 3.2.

Oppsummert kan det konkluderes med at fraværet av rett til fristfastsettelse og behandling hos en privat tjenesteyter for barn uten lovlig opphold etter vårt syn ikke kommer i konflikt med det nivået av helsetjenester som må antas å kreves av norske myndigheter. Dette forutsetter likevel at regelverket praktiseres slik at barn uten lovlig opphold sikres nødvendige helsetjenester på annet vis.

3.2    Vernet mot diskriminering

3.2.1  Rettslig grunnlag

Både ØSK artikkel 2 nr. 2, BK artikkel 2 og sosialpakten (del V) artikkel E forplikter statene til å sikre rettighetene i konvensjonene uten diskriminering av noe slag. FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 26 stiller dessuten opp et generelt diskrimineringsforbud. Vurderingen i det følgende foretas ut fra BK artikkel 2, som vi antar gir det sterkeste vernet mot diskriminering.

BK artikkel 2 nr.1 lyder i norsk oversettelse:

«De stater som er part i denne konvensjon, skal respektere og sikre de rettigheter som er fastsatt i denne konvensjon for ethvert barn innenfor deres jurisdiksjon, uten diskriminering av noe slag og uten hensyn til barnets, dets foreldres eller verges rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politiske eller annen oppfatning, nasjonale, etniske eller sosiale opprinnelse, eiendomsforhold, funksjonshemming, fødsel eller annen stilling.»

Diskrimineringsvernet i BK gjelder kun de rettighetene som er omfattet av konvensjonen, noe som vil omfatte forskjellsbehandling med hensyn til tilgang til helsetjenester etter artikkel 24. Både etter BK og øvrige konvensjoner kan diskriminering foreligge, selv om ingen av de materielle rettighetene etter konvensjonen er krenket.

BK artikkel 2 nr. 1 viser til at konvensjonen verner mot «diskriminering» på grunnlag av nærmere angitte kjennetegn. Begrepet «diskriminering» defineres ikke nærmere, men må forstås som «usaklig eller urimelig forskjellsbehandling av sammenlignbare tilfeller», jf. Heyerdahl i Høstmælingen m.fl., Barnekonvensjonen (3. utg. 2016) s. 36. I vurderingen av om forskjellsbehandlingen er saklig og rimelig, inngår både en vurdering av om den forfølger et legitimt formål, om den er nødvendig for å oppnå formålet, og at den ikke er uforholdsmessig inngripende. Vernet mot diskriminering er et av fire grunnleggende prinsipper i BK, og FNs komité for barns rettigheter har i General comment No. 15 (2013) om barns rett til den høyest oppnåelige helsestandard uttalt at statene har en forpliktelse til å sikre at barns rett til helse ikke undergraves som følge av diskriminering (avsnitt 8).

I tilknytning til diskrimineringsforbudet i BK har Lovavdelingen tidligere uttalt at hensynet til barnets beste innebærer at «det skal mye til for å kunne si at forskjellsbehandling til barns ugunst er rettmessig etter konvensjonen», jf. brev 24. november 2010 til Kunnskapsdepartementet (JDLOV-2010-8029).

3.2.2  Totalforbud mot forskjellsbehandling innenfor helse?

Et sentralt spørsmål er om det gjelder et totalforbud mot forskjellsbehandling innenfor retten til helse, eller når det gjelder helsetjenester til barn som ikke har lovlig opphold. Spørsmålet oppstår på bakgrunn av uttalelser fra ØSK-komiteen og barnekomiteen.

I General comment No. 14 (2000) om retten til høyest oppnåelig helsestandard uttaler ØSK-komiteen følgende i avsnitt 34:

«In particular, States are under the obligation to respect the right to health by, inter alia, refraining from denying or limiting equal access for all persons, including prisoners or detainees, minorities, asylum seekers and illegal immigrants, to preventive, curative and palliative health services; abstaining from enforcing discriminatory practices as a State policy; and abstaining from imposing discriminatory practices relating to women’s health status and needs.»

Kommentaren gjelder forpliktelsene under ØSK, men kan anses som et tolkningsmoment for hvordan diskrimineringsvernet under BK må forstås. Tas kommentaren på ordet, innebærer det at statene har en absolutt forpliktelse til å avstå fra forskjellsbehandling innenfor retten til helse, også overfor personer uten lovlig opphold. Det vil si at alle former for ulik behandling av personer uten lovlig opphold sammenlignet med norske statsborgere vil være diskriminering, uavhengig av begrunnelse. Et slikt utgangspunkt innebærer at det vil være i strid med diskrimineringsvernet etter ØSK – og antakelig også etter BK – å nekte barn uten lovlig opphold rett til fristfastsettelse og behandling hos en privat tjenesteyter.

Det kan imidlertid spørres om dette kan gjelde ubetinget. I General comment No. 20 (2009) om ikke-diskriminering innenfor økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter utdyper komiteen hvordan diskrimineringsbegrepet skal forstås. Komiteen tar utgangspunkt i ØSK artikkel 2 nr. 2, og viser til at forskjellsbehandling ut fra angitte diskrimineringsgrunnlag vil være tillatt dersom den er rimelig og saklig begrunnet. Det er ikke holdepunkter verken i ordlyden i ØSK artikkel 2 nr. 2 eller i kommentaren for øvrig for at enkelte rettighetsbestemmelser er underlagt et absolutt vern mot forskjellsbehandling, og dermed unntatt disse utgangspunktene. Vi er heller ikke kjent med at det foreligger annen praksis fra komiteen som kan tas til inntekt for en slik tilnærming.

Liknende spørsmål kan stilles på bakgrunn av barnekomiteens General comment No. 6 (2005), som gjelder behandlingen av barn som kommer alene eller uten foreldre til et annet land. Der uttaler komiteen følgende i avsnitt 46:

«When implementing the right to enjoy the highest attainable standard of health and facilities for the treatment of illness and rehabilitation of health under article 24 of the Convention, States are obligated to ensure that unaccompanied and separated children have the same access to health care as children who are ... nationals ... .”

Dersom uttalelsen forstås bokstavelig, kreves det at disse barna gis akkurat det samme helsetilbudet som barn som er norske statsborgere. Det fremgår ikke om komiteen mener at dette skal gjelde også etter at søknaden om asyl eller oppholdstillatelse er avslått, og det er derfor uklart om uttalelsen er relevant for spørsmålet Lovavdelingen skal uttale seg om.

Karl Harald Søvig behandler denne uttalelsen fra barnekomiteen i utredningen «Barnets rettigheter på barnets premisser – utfordringer i møtet mellom FNs barnekonvensjon og norsk rett» (2009). Der vurderer han komiteens uttalelser i avsluttende merknader til enkelte statsrapporter slik at «komiteen ikke vil trekke skillelinjer ut fra om barnet har lovlig opphold eller ikke». Han oppsummerer sitt syn på rettstilstanden slik på side 127 i utredningen:

«Ut fra komiteens praksis er det rettslige utgangspunktet klart: Barn uten lovlig opphold har krav på velferdstjenester i samme omfang som andre barn. Tvilsspørsmålene knytter seg [til] velferdsytelser ut over grunnleggende tjenester. Her er komiteens utsagn tvetydige. Samtidig skal en være varsom med å legge for mye i komiteens ordvalg. Komiteen har ikke uttrykkelig akseptert at barn uten lovlig opphold får et redusert helsetilbud i forhold til andre barn, men etter mitt skjønn er en slik tolking mest nærliggende, så lenge ytelsen ikke kan sies av sentral karakter.»

I likhet med det som gjelder for diskrimineringsforbudet etter ØSK, er det etter vårt syn vanskelig å forstå BK artikkel 2 slik at det overfor barn skal være et absolutt forbud mot forskjellsbehandling på helseområdet, eller når det gjelder helsetjenester til barn som ikke har lovlig opphold. Komiteens omtale av diskrimineringsforbudet i ulike generelle kommentarer gir heller ikke grunnlag for å trekke noen slik slutning, se General comment No. 6 (2005) avsnitt 18 og General comment No. 15 (2013).

Vi bygger derfor i det følgende på at diskriminering innenfor retten til helse etter ØSK og BK må vurderes etter tilsvarende kriterier som annen diskriminering. Samtidig kan det være grunnlag for å forstå uttalelsene i ØSK-komiteens General comment No. 14 og barnekomiteens General comment No. 6 som argumenter for at inngrep i retten til helse må underlegges en streng vurdering, både generelt og når det gjelder barn som ikke har lovlig opphold.

3.2.3  Forskjellsbehandlingen

«Forskjellsbehandling» omfatter både ulik behandling av likeartede tilfeller og lik behandling av ulikeartede tilfeller. Det dreier seg her om at barn uten lovlig opphold i landet ikke har den samme forskriftsfestede retten til fristfastsettelse og behandling hos en privat tjenesteyter som andre barn. Forskriften innebærer dermed ulik behandling av barn.

Et spørsmål som oppstår, er om man kan tale om forskjellsbehandling dersom barn uten lovlig opphold i praksis sikres medisinsk behandling på andre måter enn ved fristfastsettelse og behandling hos en privat tjenesteyter, jf. drøftelsen i punkt 3.1. En praksis der barn uten lovlig opphold for eksempel sikres nødvendig behandling ved å flyttes fremover i køen i det offentlige helsevesenet, vil føre til at konsekvensene av at de formelt sett har innskrenkede rettigheter, reduseres. Dette endrer likevel ikke på det at forskriftsreguleringen oppstiller et formelt skille mellom barn med og uten lovlig opphold, og dermed gir ulike garantier for behandling. Vi legger dermed til grunn at forskriften innebærer en forskjellsbehandling.

3.2.4  Diskrimineringsgrunnlag

For at forskjellsbehandlingen skal utgjøre diskriminering etter barnekonvensjonen, må den være knyttet til et av diskrimineringsgrunnlagene som listes opp i BK artikkel 2. Konvensjonen nevner ikke uttrykkelig status for oppholdet i et land, men åpner for at også «annen stilling» kan kvalifisere som diskrimineringsgrunnlag.

Barnekomiteen har uttalt i General comment No. 6 (2005) avsnitt 18 at BKs diskrimineringsforbud «prohibits any discrimination on the basis of the status of a child as being unaccompanied or separated, or as being a refugee, asylum seeker or migrant». Kommentaren retter seg primært mot situasjonen til enslige mindreårige utenfor hjemlandet, men den konkrete uttalelsen kan likevel tas til inntekt for at grunnlaget for opphold i et land vil være et relevant diskrimineringsgrunnlag. Formuleringen «migranter» skiller ikke mellom de med lovlig og de med ulovlig opphold, og vi legger dermed til grunn at begge kategorier er omfattet.

3.2.5  Formålet med forskjellsbehandlingen

For at forskjellsbehandlingen ikke skal utgjøre diskriminering, må den forfølge et legitimt formål. Verken i forarbeidene til pasient- og brukerrettighetsloven § 1-2 (NOU 1992: 8 og Ot.prp. nr. 12 (1998-1999)) eller i kgl. res. 16. desember 2011 om forskrift om rett til helse- og omsorgstjenester for personer uten fast opphold i riket angis det hvilke hensyn innskrenkningen i rettighetene er ment å ivareta. Høringsnotatet 25. november 2010 til den tidligere bestemmelsen i prioriteringsforskriften § 1 gir imidlertid en viss veiledning. I forbindelse med omtalen av forbudet mot diskriminering legger departementet til grunn at det ikke er i strid med menneskerettighetene at helsetilbudet «differensieres etter personens tilknytning til staten» (s. 8). Personer med ulovlig opphold har rettslig sett i utgangspunktet en svak tilknytning til landet. Det er utvilsomt et lovlig formål å legge vekt på en slik svak tilknytning til riket som begrunnelse for å avskjære velferdsytelser. Det kan i ulike situasjoner variere hva som mer presist ligger bak ønsket om å skille mellom personer med sterkere og svakere tilknytning til riket. I tilfellet her antar vi at formålet er å avgrense hvem som skal ha tilgang til ressurskrevende velferdsytelser.

Innvandringsregulering er et annet hensyn som kan tenkes, uten at det er trukket frem verken i forarbeidene eller høringsnotatet. Ved å gi personer uten lovlig opphold rettigheter som tilsvarer rettighetene til medlemmer av folketrygden, vil man kunne skape et insentiv for å komme til landet og eventuelt til å bli værende, til tross for at man ikke har grunnlag for lovlig opphold. Det er et alminnelig folkerettslig prinsipp at staten har rett til å kontrollere hvem som skal gis opphold på eget territorium, med de unntak som følger av flyktningkonvensjonen og andre internasjonale forpliktelser. Det tilsier at staten også bør ha et visst spillerom til å regulere forhold som kan påvirke ikke-statsborgeres vurdering av om de skal reise til og eventuelt bli værende i landet, særlig i en situasjon der deres opphold er ulovlig. Vi legger til grunn at også dette er et legitimt formål. Et annet spørsmål er hvilken vekt innvandringsregulerende hensyn kan tillegges i den forholdsmessighetsvurderingen som må skje, og sett i lys av at «barnets beste» skal være et «grunnleggende hensyn» ved vurderingen.

3.2.6  Nødvendighet og forholdsmessighet

Spørsmålet er så om forskjellsbehandlingen – knyttet til rett til fristfastsettelse og krav på behandling hos privat tjenesteyter ved fristbrudd –  er nødvendig for å oppnå formålet som legges til grunn, og om den er uforholdsmessig inngripende. 

Siden retten til fristfastsettelse og konsekvensen av fristoverskridelse – rett til behandling hos privat tjenesteyter – henger så nær sammen, behandles disse to punktene samlet.

Retten til helse er et felt hvor det foreligger lite praksis fra konvensjonsorganene knyttet til enkeltsaker. Kombinasjonen av at kravene som stilles til ulike land, vil variere med ressursnivå, og at statene i tillegg har et spillerom med hensyn til hvordan de vil oppfylle retten til helse, gjør det at det er vanskelig å fastslå klart hvilke krav som stilles til helsetilbudet for personer uten lovlig opphold.

Vi vurderer først rettmessigheten av begrensninger begrunnet med at barna ikke har lovlig opphold, og dermed rettslig sett har en svak tilknytning til riket. Det må som nevnt foran i utgangspunktet være legitimt å skille mellom personer med og uten lovlig opphold i riket. Betydningen av innvandringsregulerende hensyn kommer vi kort tilbake til.

Det er etter barnekonvensjonen artikkel 2 nr. 1, slik bestemmelsen er forstått i praksis, et krav at forskjellsbehandlingen er nødvendig for å oppnå formålet.

Ved vurderingen av hva som kan godtas som nødvendig, må det ha betydning at en rekke forhold til sammen regulerer rettsstillingen til personer med begrenset tilknytning til Norge. Ett tiltak alene vil ha begrenset betydning for fordelingen av ressursene til velferdsytelser. Ut fra dette kan en ikke legge til grunn noen streng målestokk for om nødvendighetskravet er oppfylt. Vi anser ut fra dette at kravet om nødvendighet er oppfylt.

Selv om personer uten lovlig opphold som utgangspunkt plikter å betale for helsetjenestene selv, vil ofte manglende betalingsdyktighet føre til at det er helseforetakene som til slutt må dekke kostnadene. I den grad behandling hos private tjenesteytere innebærer større kostnader enn behandling i det offentlige helsevesenet, kan det argumenteres for at det er nødvendig å begrense denne retten for personer med svakere tilknytning til staten.

Hvorvidt forskjellsbehandlingen er tillatt, beror på om den er uforholdsmessig inngripende. Ved forholdsmessighetsvurderingen må det skje en avveining av det en oppnår med forskjellsbehandlingen og konsekvensene for den enkelte.

Ved vurderingen av hvor vidtrekkende forskjellsbehandling det er tale om i dette tilfellet, blir det avgjørende hvilke ordninger som i praksis er etablert for å sikre helsehjelp for barn uten lovlig opphold.

Forskjellsbehandlingen det her er tale om, innebærer at barn uten lovlig opphold ikke har de samme typene garantier for å få oppfylt retten til helse som andre barn.

Hvis denne forskjellsbehandlingen medfører at den retten til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten som følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b annet ledd første punktum, ikke blir oppfylt, må forskjellsbehandlingen sies å ha potensielt inngripende konsekvenser for barn med ulovlig opphold. Sett opp mot hensynet til barnets beste, som etter barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 skal være et grunnleggende hensyn, vil et slikt resultat etter vårt syn neppe stå seg.

På den annen side er sakens kjerne sikring av barns tilgang til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. Slik pasient- og brukerrettighetsloven er bygget opp, må retten til fristfastsettelse og rett til behandling hos privat tjenesteyter ses på som særskilte mekanismer for å sikre oppfyllelse av retten til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. Selv om de særlige mekanismene ikke skulle gjelde for barn med ulovlig opphold, er retten til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten ubeskåret. Hvis barnets tilgang til helsehjelp i praksis sikres på andre måter enn gjennom den særlige mekanismen som er etablert i pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b annet ledd annet og tredje punktum, jf. fjerde ledd, for eksempel ved at barn uten lovlig opphold flyttes fremover i køen i det offentlige helsevesenet ved behov, vil forskjellsbehandlingen ha lite inngripende konsekvenser, og den må da etter vårt syn kunne regnes som forholdsmessig. Den forskjellsbehandlingen som ligger i at barn med ulovlig opphold ikke har rett til fristfastsettelse og krav på behandling hos en privat tjenesteyter ved fristbrudd, vil i så fall ikke i seg selv innebære brudd på barnekonvensjonen artikkel 2 nr. 1.

Vi finner like fullt grunn til å understreke betydningen av at barn med ulovlig opphold sikres reell tilgang til retten til nødvendig hjelp fra spesialisthelsetjenesteloven i samsvar med pasient- og brukerettighetsloven § 2-1 b annet ledd første punktum. Den særlige ordningen som er etablert for barn med ulovlig opphold, krever dermed særlig årvåkenhet for å unngå at det oppstår diskriminering i praksis.

Når det gjelder betydningen av såkalte innvandringsregulerende hensyn, nøyer vi oss med å bemerke at slike hensyn neppe i seg selv kan begrunne manglende oppfyllelse av retten til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. Her må hensynet til barnets beste slå gjennom.

4    Konklusjon

Vi har etter dette vanskelig for å se at konvensjonsforpliktelser gjør det nødvendig å endre forskrift 16. desember 2011 nr. 1255 om rett til helse- og omsorgstjenester til personer uten fast opphold i riket. Myndighetene må imidlertid uansett i sin praksis sikre at barn, selv om de har ulovlig opphold, får slik rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten som pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b annet ledd første punktum krever.