§ 2-1 - Rett til opplæring for barn med ulovlig opphold eller uavklart oppholdsstatus - forholdet til barnekonvensjonen

Saksnr. 201008029 EO KRY/MMA
Dato: 24.11.2010

 

Rett til opplæring for barn med ulovlig opphold eller uavklart oppholdsstatus – forholdet til barnekonvensjonen

1 Innledning
Vi viser til Kunnskapsdepartementets brev 24. juni 2010. Kunnskapsdepartementet ønsker Lovavdelingens vurdering av om det er i samsvar med FN-konvensjonen om barnets rettigheter (BK) at barn i aldersgruppen 16-18 år som oppholder seg ulovlig i Norge, eller som søker asyl, opphold på humanitært grunnlag, familiegjenforening o.l., ikke har rett til videregående opplæring eller grunnskoleopplæring. Det er særlig vist til BK artikkel 2 (diskrimineringsforbudet) sammenholdt med artikkel 28 (retten til utdanning).

2 Reguleringen i opplæringslova med forskrift
Det følger av opplæringslova § 2-1 at barn i opplæringspliktig alder (vanligvis 6-16 år) har rett og plikt til grunnskoleopplæring. Etter § 2-1 annet ledd gjelder retten til grunnskoleopplæring når det er sannsynlig at barnet skal være i Norge i mer enn tre måneder, mens plikten inntrer når oppholdet faktisk har vart i tre måneder. Om oppholdet i landet er ulovlig, spiller ingen rolle for retten og plikten for barnet til grunnskoleopplæring, jf. Ot.prp. nr. 46 (1997-1998) s. 153. De som er over opplæringspliktig alder, har rett til grunnskoleopplæring ved behov, jf. opplæringslova § 4 A-1. Denne bestemmelsen gjelder imidlertid bare for dem som har lovlig opphold i Norge. De som er over opplæringspliktig alder og har uavklart oppholdsstatus, bl.a. asylsøkere, får ingen rett til grunnskoleopplæring, men de kan få mulighet til å ta del i opplæringen dersom kommunen har slike opplæringstiltak i gang, jf. Ot.prp. nr. 44 (1999-2000) s. 7.

Etter forskrift 23. juni 2006 nr. 724 til opplæringslova § 6-9 første ledd første punktum er det et vilkår for inntak til videregående opplæring at søkeren har lovlig opphold i landet. Barn som søker om opphold, er i utgangspunktet avskåret fra videregående opplæring etter første ledd annet punktum, men etter annet ledd kan mindreårige asylsøkere likevel tas inn til videregående opplæring i påvente av vedtak om oppholdstillatelse. De har imidlertid ikke rettskrav på dette, og det følger av annet ledd at de ikke har rett til å fullføre skoleåret hvis de får avslag på søknaden om oppholdstillatelse.

3 Forholdet til barnekonvensjonen
3.1 Diskrimineringsvernet og retten til utdanning – utgangspunkter
BK definerer barn som personer under 18 år, jf. artikkel 1. Etter artikkel 2 nr. 1 skal staten respektere og sikre ethvert barn innenfor dets jurisdiksjon de rettighetene som følger av konvensjonen, uten noen form for diskriminering. Artikkel 2 nr. 1 lyder:

”1. States Parties shall respect and ensure the rights set forth in the present Convention to each child within their jurisdiction without discrimination of any kind, irrespective of the child’s or his or her parent’s or legal guardian’s race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national, ethnic or social origin, property, disability, birth or other status.”

Normalt regnes alle som oppholder seg i et land, å være under dets jurisdiksjon. Henvisningen til statenes jurisdiksjon i artikkel 2 nr. 1 tilsier med andre ord at også barn som enten søker opphold i en stat eller ulovlig oppholder seg i den, omfattes av diskrimineringsvernet. I Hodgin/Newell, Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child (UNICEF 2002) s. 26 er det uttalt at BK artikkel 2 nr. 1 innebærer at rettighetene i konvensjonen må få anvendelse for alle barn som befinner seg innenfor statens grenser, herunder besøkende, barn av arbeidsinnvandrere og barn uten lovlig opphold i staten. Tolkningen understøttes også av at partene under forhandlingene om konvensjonen forkastet et forslag om at vernet i artikkel 2 bare skulle gjelde barn med lovlig opphold i riket. Uttalelser fra FNs barnekomité trekker i samme retning.

I 2005 kom barnekomiteen med en generell kommentar om statenes behandling av barn som kommer alene eller uten familie til fremmede land. I avsnitt 18 uttaler komiteen:

”The principle of non-discrimination, in all its facets, applies in respect to all dealings with separated and unaccompanied children. In particular, it prohibits any discrimination on the basis of the status of a child as being unaccompanied or separated, or as being a refugee, asylum-seeker or migrant.” (General Comment nr. 6 (2005): Treatment of Unaccompanied and Separated Children Outside their Country of Origin)

Det må på denne bakgrunnen legges til grunn at diskrimineringsforbudet i artikkel 2 nr. 1 omfatter den gruppen barn Kunnskapsdepartementet viser til. Diskrimineringsforbudet kan imidlertid slå ulikt ut alt etter hvilken rettighet det er tale om. Blant annet vil det i enkelte tilfeller kunne legges vekt på den tiden barnet skal oppholde seg under statens jurisdiksjon, se nærmere under punkt 3.2.
 
Barns rett til utdanning er fastslått i BK artikkel 28 nr. 1, som lyder:

”1. States Parties recognize the right of the child to education, and with a view to achieving this right progressively and on the basis of equal opportunity, they shall, in particular:
(a) Make primary education compulsory and available free to all; 
(b) Encourage the development of different forms of secondary education, including general and vocational education, make them available and accessible to every child, and take appropriate measures such as the introduction of free education and offering financial assistance in case of need; 
(c) Make higher education accessible to all on the basis of capacity by every appropriate means; 
(d) Make educational and vocational information and guidance available and accessible to all children; 
(e) Take measures to encourage regular attendance at schools and the reduction of drop-out rates.”

Vi finner ikke grunn til å gå inn på hvilke krav artikkel 28 nr. 1 stiller til den videregående opplæringen mer generelt. Det sentrale i denne sammenhengen er om barn som søker opphold i Norge, eller som ulovlig oppholder seg her, har krav på de samme rettighetene til videregående opplæring som norske barn.

Det må ses hen til diskrimineringsforbudet i artikkel 2 nr. 1 ved anvendelsen av artikkel 28. I generell kommentar nr. 6 (2005) avsnitt 41 uttaler barnekomiteen:

“States should ensure that access to education is maintained during all phases of the displacement cycle. Every unaccompanied and separated child, irrespective of status, shall have full access to education in the country that they have entered in line with articles 28, 29 (1) (c), 30 and 32 of the Convention and the general principles developed by the Committee.”

I kommentaren heter det at retten til utdanning etter artikkel 28 skal gjelde uavhengig av ”status”. Kommentaren omhandler ikke eksplisitt barn som har fått avslag på en asylsøknad, eller som har ulovlig opphold av andre grunner. Sett i lys av det som er sagt ovenfor om artikkel 2 nr. 1, er det likevel nærliggende å tolke bestemmelsen slik at også disse gruppene har rett til utdanning etter artikkel 28 nr. 1.

Praksis fra komiteen knyttet til enkelte lands rapporter viser også at komiteen er lite villig til å skille mellom barn som har lovlig opphold, og de som ikke har det, jf. Søvig, Barnets rettigheter på barnets premisser – utfordringer i møtet mellom FNs barnekonvensjon og norsk rett (2009) s. 127-128. I barnekomiteens avsluttende merknader fra 1994 til Norges første statsrapport heter det for eksempel i avsnitt 12:

“The Committee notes that all children who have had their asylum requests rejected but remain in the country have had their rights to health care and education provided de facto but not de jure. It is the view of the Committee that such services should be provided as a matter of principle according to the letter and spirit of articles 2 and 3 of the Convention.” (CRC/C/15/Add.23, 25. april 1994)

Dette ble fulgt opp i komiteens avsluttende bemerkninger fra 2000 til Norges andre statsrapport, jf. avsnitt 20-21:

“20. The Committee expresses appreciation of the State party’s efforts to ensure that, in practice, children within Norwegian jurisdiction, including those whose presence is not in line with legal requirements, benefit from the rights defined in the Convention. The Committee expresses its concern, nevertheless, that this principle is not established in all relevant domestic legislation, that the absence of a legal guarantee may deprive some children without Norwegian nationality of their rights, and that some limitations are placed on these children’s access to health and education services.

21. The Committee recommends that the State party consider the full, including long-term impact of this situation on the rights of children without Norwegian nationality and without legal status living within Norwegian jurisdiction. The Committee further encourages the State party to consider amendments to national legislation which would ensure the full applicability of article 2 of the Convention.” (CRC/C/15/Add.126, 28. juni 2000)

Også i de avsluttende merknadene fra 2009 til Sveriges fjerde statsrapport gir komiteen uttrykk for tilsvarende synspunkter, jf. avsnitt 55:

”The Committee recommends that the State party pursue its efforts to ensure that all children enjoy the right to education, including children without residence permit, such as “children in hiding” and undocumented children.” (CRC/C/SWE/CO/4, 12. juni 2009)

Både sammenhengen mellom artikkel 2 nr. 1 og artikkel 28 nr. 1 og de nevnte uttalelsene fra barnekomiteen tilsier at alle barn som oppholder seg i et land, skal ha rett til utdanning i landet etter artikkel 28, også barn med ulovlig opphold og barn med søknad om lovlig opphold under behandling. Diskrimineringsforbudet i artikkel 2 nr. 1 krever imidlertid ikke at ytelsene som gis, skal være identiske i enhver situasjon. Forskjellsbehandling kan være tillatt i enkelte tilfeller, jf. nedenfor.

3.2 Nærmere om diskrimineringsforbudet og retten til utdanning
3.2.1 Lovlig forskjellsbehandling – utgangspunkt
Statens adgang til å forskjellsbehandle kan variere blant annet ut fra hvilken rettighet det er tale om, formålet med forskjellsbehandlingen og varigheten av barnets opphold i landet, jf. også Redd Barna/Grøsland, Barnekonvensjonen – Rettigheter for barn i Norge (1993) s. 30 og Frøydis Heyerdahl i Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (red.), Barnekonvensjonen – Barns rettigheter i Norge (2008) s. 43-44.
 
Ved tolkningen av BK kan det etter alminnelige folkerettslige tolkningsprinsipper legges vekt på bestemmelser i andre konvensjoner. FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 2 nr. 1 inneholder et tilsvarende diskrimineringsforbud som BK artikkel 2 nr. 1. FNs menneskerettskomité ga i 1989 en generell kommentar til SP artikkel 2 nr. 1 som også vil være relevant for forståelsen av BK artikkel 2 nr. 1. I avsnitt 13 uttaler komiteen:

“Finally, the Committee observes that not every differentiation of treatment will constitute discrimination, if the criteria for such differentiation are reasonable and objective and if the aim is to achieve a purpose which is legitimate under the Covenant.” (General Comment nr. 18 (1989): Non-discrimination)

Uttalelsen indikerer at myndighetene kan forskjellsbehandle dersom begrunnelsen er saklig og objektiv, og det er forholdsmessighet mellom målet med forskjellsbehandlingen og virkemiddelet, se også Heyerdahl i Høstmælingen m.fl. s. 33 flg. Videre fastslår BK artikkel 3 at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle handlinger som vedrører barn. Barnekomiteens uttalelser viser at bestemmelsen tolkes strengt. Samlet sett taler dette for at det skal mye til for å kunne si at forskjellsbehandling til barns ugunst er rettmessig etter konvensjonen. Søvig oppsummerer sin gjennomgåelse av problemstillingen på følgende måte på s. 118:

”Utgangspunktet tør i alle tilfeller å være at en eventuell avskjæring eller reduksjon av velferdsytelser grunnet i at barnet mangler lovlig opphold er problematisk ut fra de prinsippene BK hviler på og krever en særskilt begrunnelse og at de kolliderende hensynene må være av særlig tyngde for å slå gjennom overfor det enkelte barns beste.”

Søvig påpeker samtidig at rekkevidden av konvensjonsvernet er noe mer usikker når det gjelder ytelser utover grunnleggende velferdstjenester, se s. 129.

Barnekomiteens praksis når det gjelder barn som oppholder seg illegalt i et land, er drøftet også i en svensk utredning fra 1997, SOU 1997:116: Barnets Bästa i främsta rummet. FN:s konvention om barnets rättigheter i Sverige. I punkt 4.1 i utredningen uttales blant annet følgende:
 
”Barn som inte borde vara i landet (t.ex. ett barn som fått sin asylansökan avslagen men ändå stannar i landet) har också vissa rättigheter. Den begränsning som kan accepteras är långsiktigt inriktade vårdinsatser eller utbildningsgångar som förutsätter att barnet stannar en längre tid. …

Vad man således kan konstatera när det gäller dessa barn, är att staten har ett ansvar för att barnen får sina grundläggande behov tillgodosedda, men att man ändå kan säga att det finns en nedtrappning av ansvaret när det handlar om barn som vistas i landet illegalt.”

Vi antar på denne bakgrunnen at staten har en viss adgang til å forskjellsbehandle når de aktuelle velferdsytelsene ikke kan betraktes som grunnleggende. Jo mer omfattende eller perifere ytelser det er tale om, og jo kortere barnet er forventet å skulle oppholde seg i riket, jo større må adgangen til å avskjære ytelsene være. Kravet til forholdsmessighet kan også tilsi at vernet mot forskjellsbehandling må nyanseres etter hvilken situasjon barnet er i. For eksempel vil vernet trolig være sterkere for barn som har rett til å søke familiegjenforening fra Norge, enn for barn som har tatt seg ulovlig inn i riket, eller som ikke innretter seg etter et utvisningsvedtak.

3.2.2 Sentrale hensyn. Et skille mellom grunnskoleopplæring og videregående opplæring?
Vi antar at en rett til opplæring kan styrke barnets tilknytning til landet og vanskeliggjøre retur. Videre kan det tenkes at omfattende rettigheter kan føre til økt tilstrømning av barn og unge både med og uten beskyttelsesbehov. Slike hensyn kan tale for at statene må anses berettiget til å forskjellsbehandle når det gjelder de aktuelle rettighetene. I motsatt retning trekker hensynet til det enkelte barnet. Opplæringen vil ofte gjøre ungdommen bedre rustet for voksenlivet. Mindreårige som skal returneres, vil trolig lettere kunne tilpasse seg livet utenfor Norge hvis vedkommende har hatt opplæring også under oppholdet her. Mindreårige som skal bli i Norge, vil trolig integreres raskere jo tidligere opplæringen kan starte.

Som vist under forrige punkt vil staten trolig ha en viss adgang til å forskjellsbehandle når det ikke er tale om grunnleggende ytelser og barnet ikke skal oppholde seg lenge i landet. Et sentralt spørsmål blir dermed om videregående opplæring og grunnskoleopplæring for barn over opplæringspliktig alder kan anses som grunnleggende ytelser som alle barn har krav på.

Ordlyden i BK artikkel 28 nr. 1 bokstav b om retten til ”secondary education” er mindre absolutt og klar enn retten til ”primary education” i bokstav a. Mens statene skal gjøre grunnskoleutdanningen obligatorisk og gratis tilgjengelig for alle, skal de bare oppmuntre utviklingen av forskjellige former for videregående opplæring. Dette kan tilsi at videregående opplæring anses som en mindre grunnleggende ytelse. I litteraturen er det imidlertid vist til at den svakere formuleringen av retten til videregående opplæring har sammenheng med at gratis, obligatorisk videregående utdanning for alle ville være for ressurskrevende for en rekke land, jf. Hodgin/Newell
s. 417. Det sies dessuten uttrykkelig i artikkel 28 nr. 1 bokstav b at statene skal gjøre videregående opplæring tilgjengelig og oppnåelig – ”available and accessible” – for ethvert barn.

FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) har en lignende oppbygning som BK, der retten til utdanning er fastslått i artikkel 13, mens artikkel 2 nr. 2 inneholder et diskrimineringsforbud. ØSK artikkel 13 nr. 2 bokstav a og b inneholder et tilsvarende skille mellom ”primary” og ”secondary” education som BK artikkel 28 nr. 1 bokstav a og b. En nesten lik formulering om at videregående opplæring skal være ”available and accessible” for alle, er brukt også i ØSK artikkel 13 nr. 2 bokstav b:

“b. secondary education in its different forms, including technical and vocational secondary education, shall be made generally available and accessible to all by every appropriate means, and in particular by the progressive introduction of free education” 

FNs komité for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter har i en generell kommentar til artikkel 13 fra 1999 gitt følgende utdypning av ”accessibility” i avsnitt 6 (b):

”Accessibility – educational institutions and programmes have to be accessible to everyone, without discrimination, within the jurisdiction of the State party. Accessibility has three overlapping dimensions: Non-discrimination – education must be accessible to all, especially the most vulnerable groups, in law and fact, without discrimination on any of the prohibited grounds (see paras. 31-37 on non-discrimination) …”

Kravet om ”accessibility” knyttes dermed nært opp til diskrimineringsforbudet. I avsnitt 34 uttales det:

“The Committee takes note of article 2 of the Convention on the Rights of the Child and article 3 (e) of the UNESCO Convention against Discrimination in Education and confirms that the principle of non-discrimination extends to all persons of school age residing in the territory of a State party, including non-nationals, and irrespective of their legal status.” (General Comment nr. 13 (1999): The right to education)

Her sies det at diskrimineringsforbudet kommer til anvendelse for alle ”i skolealder” som befinner seg innenfor statens jurisdiksjon, inkludert utlendinger og uavhengig av deres rettslige status. Praksis fra FNs komité for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter tyder på at dette også dekker videregående opplæring. I komiteens møte med Norges representanter i 2005 i forbindelse med Norges fjerde statsrapport ble det stilt spørsmål knyttet til Norges avskjæring av videregående opplæring til barn uten lovlig opphold, jf. Summary Record 9. mai 2005 avsnitt 55:

“Mr. MARTYNOV asked why children without legal residence did not have the right to upper secondary education, particularly since vocational training was available at that level. Given that the Norwegian workforce was highly skilled, did that not constitute a significant disadvantage for those children?”

Den norske representantens svar fremgår av avsnitt 58:

“Children without legal residence had the right to primary and lower secondary education because those were the levels of education that were compulsory in Norway.”

I komiteens avsluttende merknader til rapporten heter det i avsnitt 22:

“The Committee is concerned about the restrictions placed on the access to education of asylum-seekers, as asylum-seeking children only have access to free primary and lower secondary education and asylum-seekers over the age of 18 are not offered courses in Norwegian.”

Dette følges opp i avsnitt 43:

“The Committee encourages the State party to ensure that asylum-seekers are not restricted in their access to education while their claim for asylum is being processed.” (E/C.12/1/Add.109, 23. juni 2005)

Enkeltuttalelser fra høringen i barnekomiteen har svært begrenset vekt. I dette tilfellet er imidlertid utsagnene fulgt opp med uttalelser fra en samlet komité. Komiteen uttrykker bekymring og oppfordrer til endring av det norske regelverket. Komiteen uttaler seg bare om asylsøkende barn og sier ikke direkte at dagens regelverk er i strid med konvensjonen. Uttalelsene taler likevel for at diskrimineringsforbudet omfatter denne gruppen, og at forbudet også omfatter retten til videregående opplæring.

Det kan argumenteres med – slik det her ble gjort fra Norges side – at avskjæringen av en rett til videregående opplæring for barn som søker opphold eller er uten lovlig opphold i Norge, lar seg forsvare med at denne opplæringsformen ikke er obligatorisk i Norge. Tilsvarende gjelder for grunnskoleopplæring for barn over opplæringspliktig alder, som heller ikke er obligatorisk. Det kan hevdes at en opplæringsform som er frivillig, ikke bør anses som en grunnleggende velferdsytelse. Dette skillet er for eksempel blitt vektlagt av Europarådets parlamentarikerforsamling i resolusjon 1509 (2006) om irregulære migranter avsnitt 13.6:

“all children have a right to education, extending to primary school and secondary school levels, in those countries where such schooling is compulsory.”

På den annen side bør man under norske forhold trolig se på retten til videregående opplæring som en fundamental rettighet, se Søvig s. 131. Dette er en rett alle norske ungdommer har og som svært mange som har fullført grunnskolen, benytter seg av. I den svenske utredningen SOU 2007:34: Skolgång för barn som skall avvisas eller utvisas, foreslås det at også barn i familier som unndrar seg gjennomføringen av et utvisningsvedtak, skal gis rett til opplæring i den svenske gymnasieskolan, jf. s. 150-151:

”I dagsläget fortsätter i det närmaste samtliga ungdomar som genomgått grundskolan till gymnasieskolan (ca 98 procent gick vidare från grundskola till gymnasieskola 2005, se prop. 2006/07:1,utg.omr. 16, s. 45). Det talar för att även ungdomar i familjer som håller sig undan verkställighet av beslut om avvisning eller utvisning skall ges rätt att antas till gymnasieutbildning, om de uppfyller de behörighetskrav som föreskrivs. […] Enligt vår uppfattning föreligger det inte några andra omständigheter som talar emot att ungdomar i familjer som håller sig undan verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning ges rätt att ansöka till, tas in för och genomgå gymnasieutbildning på samma villkor som ungdomar som är bosatta här.”

4 Avsluttende merknader om forholdet mellom opplæringslovas regler og barnekonvensjonen
Det rettslige utgangspunktet etter BK er klart: Barn som oppholder seg ulovlig i et land eller har en søknad om lovlig opphold under behandling, skal ha samme tilgang til utdanning i landet som andre barn. En avskjæring eller reduksjon av opplæringstilbudet kan imidlertid la seg forsvare etter en konkret vurdering, særlig dersom det er tale om rettigheter som ikke kan anses grunnleggende.

Videregående opplæring og grunnskoleopplæring for barn over opplæringspliktig alder er ikke obligatorisk i Norge. På den annen side er retten til disse typer opplæring relativt grunnleggende i det norske samfunnet. Dette gjelder etter vårt skjønn særlig grunnskoleopplæring for barn over opplæringspliktig alder. Det er få klare kilder å støtte seg på i tolkningen av BK. Etter en samlet vurdering er vi under tvil kommet til at også videregående opplæring må anses som en grunnleggende velferdsytelse i Norge, som må tilkomme alle barn som oppholder seg her over en viss tid. Å avskjære barn i aldersgruppen 16-18 år som enten søker opphold i Norge eller ulovlig oppholder seg her fra disse ytelsene, innebærer trolig en forskjellsbehandling i strid med BK artikkel 2 nr. 1 sammenholdt med artikkel 28 nr. 1, såfremt det er tale om opphold som sannsynligvis vil være langvarig. Gjennomgåelsen har vist at kilder knyttet til de tilsvarende bestemmelsene i ØSK støtter opp under en slik forståelse. Søvig s. 131 antyder – i tråd med opplæringsloven § 2-1 annet ledd – at retten bør inntre når det er sannsynlig at barnet skal være i Norge i mer enn tre måneder. Da det er tale om opplæring som forutsetter at barnet oppholder seg her en viss tid, kan det ikke antas at det vil stride mot BK å kreve en minste sannsynlig oppholdstid. Det kan neppe antas at BK krever at opplæringen skal ha nøyaktig samme innhold og omfang som for andre barn, og heller ikke at den skal foregå i samme lokaler eller at samme organer skal ha ansvaret.