§ 2 - Forbud mot hijab i skolen

Saknr 201003839
Dato 19.03.2010

Forbud mot hijab i skolen

1. Innledning

Vi viser til Kunnskapsdepartementets brev datert 26. februar 2010, mottatt her 3. mars, hvor det bes om Lovavdelingens vurdering av følgende spørsmål:

”Er religionsfriheten, jf. Grunnloven § 2, EMK artikkel 9, Barnekonvensjonen artikkel 14 og Den internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 18, til hinder for å innta et forbud i ordensreglementet mot bruk av hijab?”

I tillegg reiser departementet spørsmål om opplæringslova §§ 2-9 og 3-7 eventuelt gir henholdsvis kommunene og fylkeskommunene tilstrekkelig hjemmel for å fastsette et slikt forbud i skolenes ordensreglement.

Lovavdelingen har tidligere, i uttalelse 21. august 2007, antatt at Grunnloven § 2 og de konvensjonsbestemmelsene som er nevnt i Kunnskapsdepartementets forespørsel, ikke er til hinder for å forby bruk av niqab og burka i skolen. I uttalelsen ble det gjort en uttrykkelig avgrensning mot hijab, som i motsetning til de to nevnte plaggene ikke medfører en tildekking av ansiktet.

Vi forstår Kunnskapsdepartementets henvisninger til kompetansebestemmelsene i opplæringslova §§ 2-9 og 3-7 slik at spørsmålet om hijabforbud ønskes vurdert både for grunnskolen (barne- og ungdomsskolen) og den videregående skolen, men derimot ikke for høyskoler og universiteter. Vi legger videre til grunn at vurderingen skal avgrenses til offentlige skoler.

Lovavdelingen vil i det følgende vurdere om det er adgang til å nedlegge et generelt forbud mot bruk av hijab i skolen. Vår uttalelse bygger på en forutsetning om at bruk av hijab ikke skaper praktiske problemer for elevens deltagelse i undervisningen eller det sosiale samværet i friminutter, fritimer m.m. Samtidig utelukker vi ikke at hijab kan innebære særlige utfordringer i tilknytning til enkelte fag eller situasjoner, se eksempelvis Den Europeiske Menneskerettighetsdomstols (EMDs) avgjørelse i saken Dogru mot Frankrike (2008), hvor EMD godtok at en muslimsk elev ble nektet å bruke hijab i gymnastikkundervisningen under henvisning til interne regler om bl.a. sikkerhet og hygiene. Slike mer begrensede forbud vil måtte vurderes særskilt.

Med begrepet ”hijab” forstår vi et hodeplagg som bæres av en del muslimske kvinner, og som normalt dekker kvinnens hår, hals og til dels sidene av hodet. Vi legger til grunn at hijaben bæres slik at hele kvinnens ansikt er synlig, og at hijaben derfor ikke er til hinder for identifikasjon av og kommunikasjon med den som bærer den.

2. Forholdet til religionsfriheten

2.1 Rettslige utgangspunkter
Religionsfriheten er vernet i Grunnloven § 2. Grunnloven § 2 gir både en grunnlovfesting av religionsfriheten og av statskirkeordningen:

”Alle Indvaanere af Riget have fri Religionsøvelse.
       Den evangelisk-lutherske Religion forbliver Statens offentlige Religion. De Indvaanere, der bekjende sig til den, ere forpligtede til at opdrage deres Børn i samme.”

I tillegg er det bestemmelser om religionsfrihet i den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) art. 9, FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) art. 18 og barnekonvensjonen art. 14.

EMK art. 9 lyder i norsk oversettelse:

”Tanke-, samvittighets- og religionsfrihet
1. Enhver har rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet; denne rett omfatter frihet til å skifte sin religion eller overbevisning, og frihet til enten alene eller sammen med andre og såvel offentlig som privat å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning, ved tilbedelse, undervisning, praksis og etterlevelse.

2. Frihet til å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning skal bare bli undergitt slike begrensninger som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den offentlige trygghet, for å beskytte den offentlige orden, helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.”

SP art. 18 lyder i norsk oversettelse:

”1. Enhver skal ha rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet. Denne rett skal omfatte frihet til å bekjenne seg til eller anta en religion eller tro etter eget valg, og frihet til alene eller sammen med andre, offentlige eller private, å utøve sin religion eller tro gjennom gudstjeneste, iakttagelse av religiøse skikker, andaktsøvelser og undervisning.

2. Ingen må utsettes for tvang som vil kunne innskrenke hans frihet til å bekjenne seg til eller å anta en religion eller tro etter eget valg.

3. Friheten til å utøve en religion eller tro skal ikke være gjenstand for andre begrensninger enn slike som er foreskrevet i lov og som er nødvendig for å beskytte den offentlige sikkerhet, orden, helse eller moral, eller andres grunnleggende rettigheter og friheter.

4. Konvensjonspartene forplikter seg til å respektere foreldres, og i tilfelle vergers, frihet til å sørge for sine barns religiøse og moralske oppdragelse i samsvar med deres egen overbevisning.”

Barnekonvensjonen art. 14 lyder i norsk oversettelse:

”1. Partene skal respektere barnets rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet.

2. Partene skal respektere foreldrenes, eventuelt vergenes, rett til å veilede barnet om utøvelsen av hans eller hennes rettigheter på en måte som er i samsvar med barnets gradvise utvikling.

3. Frihet til å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning kan bare undergis de begrensninger som er fastsatt ved lov og som er nødvendige for å beskytte offentlig trygghet, orden, helse eller moral eller andres grunnleggende rettigheter og friheter.”

Alle de nevnte konvensjonene er gjennomført i norsk rett gjennom menneskerettsloven § 2. I menneskerettsloven § 3 heter det at bestemmelser i de inkorporerte konvensjonene ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning. En eventuell innskrenkning i religionsfriheten må med andre ord holde seg innenfor rammene i Grunnloven § 2, EMK art. 9, SP art. 18 og barnekonvensjonen art. 14.

For ordens skyld nevner vi at det her ikke er nødvendig å foreta noen selvstendig analyse av bestemmelsene om ytringsfrihet i EMK artikkel 10, SP artikkel 19 og barnekonvensjonen art. 13. Så langt hensynet til ytringsfriheten er relevant, kan dette ivaretas ved den vurderingen som skjer etter EMK art. 9, SP art. 18 og barnekonvensjonen art. 14.

2.2 Generelt om religionsfrihet og bruk av hijab
En forutsetning for å vurdere et forbud mot bruk av hijab i skolen opp mot religionsfriheten er at bruken av hijab må anses som en form for religionsutøvelse. Etter vårt syn er det neppe tvilsomt at denne forutsetningen er oppfylt dersom en kvinne bruker hijab på grunn av sin muslimske tro. At ikke alle muslimske kvinner bruker hijab, og at det er motstridende syn innen islam om hvorvidt det kan utledes et krav om bruk av hijab av Koranen, kan ikke ha noen betydning så lenge det synes på det rene at et betydelig antall muslimer bruker hijab pga. sin religiøse overbevisning. Med hensyn til EMK art. 9 er dette slått uttrykkelig fast bl.a. i EMDs avgjørelse i Dogru-saken (premiss 47).

En som begrunner sin bruk av hijab utelukkende i estetiske, kulturelle eller andre grunner som ikke er knyttet til religion eller livssyn, vil ikke være beskyttet av vernet om religionsfriheten etter Grunnloven og internasjonale menneskerettighetskonvensjoner. Dersom bruken av hijaben faktisk er knyttet til vedkommendes religion, kan det på den annen side ikke oppstilles som noen betingelse for vern at vedkommende føler seg religiøst forpliktet til å bruke hijab, sml. bl.a. EMDs avgjørelse i saken Leyla Sahin mot Tyrkia (2005) premiss 78.  Også andre tilfeller hvor en muslimsk elev bruker hijab for å markere sin tro, vil således falle innenfor vernet av religionsfriheten, på samme måte som hvor en kristen elev velger å bære et kors rundt halsen.

Et generelt forbud mot hijab i skolen vil ramme elever som bruker hijab for å markere sin tro. Et eventuelt forbud må derfor vurderes opp mot de nevnte bestemmelsene om religionsfrihet.

2.3 Forholdet til Grunnloven § 2 første ledd
Bestemmelsen i Grunnloven § 2 første ledd skiller seg fra konvensjonsbestemmelsene ved at den er mer kortfattet og savner noen uttrykkelig hjemmel for innskrenkninger i rettigheten. Det kan i seg selv tale for at Grunnlovens begrep ”fri Religionsøvelse” er mindre omfattende enn begrepet religionsfrihet slik det er brukt i internasjonale
menneskerettskonvensjoner.

Grunnlovfestingen ble blant annet begrunnet med religionsfrihetens plass i FNs menneskerettserklæring av 1948 og i EMK (jf. særlig Dissenterlovkomiteens innstilling (1962) s. 24 sp. 1), men først og fremst ble linjene trukket tilbake til Riksforsamlingens utelatelse av den 8. grunnsetning fra Grunnloven for så vidt gjelder fri religionsøvelse (jf.  Innst. S. nr. 184 (1963–64)). Det ble også vist til at grunnlovfesting av religionsfriheten ville gi en balanse i forhold til bestemmelsen om statskirke.

Noen inngående analyse av begrepet ”fri Religionsøvelse” finnes ikke i forarbeidene til bestemmelsen. Den ble foreslått i Dissenterlovkomiteens innstilling (1962), men denne utredningen var ikke avgitt da forslaget ble fremsatt for Stortinget. Under stortingsdebatten ga saksordføreren John Lyng generelt uttrykk for at”[e]n religionsøvelse som gir seg utslag i rent ytre manifestasjoner som strider mot norsk lov, vil ikke kunne tillates” (St.forh. (1963–64) s. 2900 sp. 2), og det ble bekreftet av komiteens formann Finn Moe som uttalte at ”selvsagt [er] den religiøse utøvelse begrenset ved at den ikke kan tillates å gå ut over vanlig lovgivning” (s. 2901 sp. 2). Representanten Røiseland tok imidlertid forbehold mot et så generelt utsagn (s. 2902-03). Både disse tre og andre representanter (Stray, Ramndal) ga i noe forskjellige ordelag uttrykk for at den grunnsetning som ble grunnlovfestet, ikke representerte noe nytt, idet den allerede hadde slått igjennom i samfunnet, mens representantene Bratteli og Seweriin var mer tilbøyelig til å anta at den nye bestemmelsen kunne gi en viss reell støtte for trosfrihet og trostoleranse (s. 2903 sp. 2 og 2904-05). Etter det Lovavdelingen kjenner til, foreligger det ikke norsk rettspraksis som er relevant for spørsmålet.

På denne bakgrunn kan man ikke si at Grunnloven § 2 første ledd verner alle uttrykk for eller ytre manifestasjoner av religion eller alle religiøst motiverte handlinger mot begrensninger ved lov. Det er derfor neppe tilstrekkelig grunnlag for å anta at bruken av hijab er vernet av religionsfriheten i Grunnloven § 2. Lovavdelingen legger til grunn at Grunnloven § 2 første ledd har en større rekkevidde som tolkingsprinsipp enn som skranke for lovgiverne, jf. også vår uttalelse 21. august 2007 til Arbeids- og inkluderingsdepartementet (JDLOV-2006-7530) punkt 4, og uttalelse 5. juni 2000 til Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet (JDLOV-2000-5826) pkt. 2.4.

Prinsippet om religionsfrihet kan imidlertid tilsi at lovgiver må være varsom med å forskjellsbehandle religioner. Dette kan tilsi at et forbud mot bruk av hijab i skolen vil kunne bli ansett som stridende mot Grunnloven § 2 første ledd dersom forbudet framstår som en usaklig forskjellsbehandling av muslimer i forhold til andre religiøse eller livssynsmessige grupper. Hvor langt et slikt likebehandlingsprinsipp etter § 2 første ledd eventuelt rekker er usikkert, jf. også vår uttalelse til Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet 5. juni 2000 punkt 2.4. Spørsmålet synes uansett å ha liten praktisk betydning i foreliggende sak, siden et eventuelt likebehandlingsprinsipp etter Grunnloven § 2 første ledd under ingen omstendighet kan antas å gå lenger enn det som følger av diskrimineringsvernet etter bl.a. EMK art. 14 og barnekonvensjonen art. 2. Vi nøyer oss derfor med å vise til kommentarene om disse bestemmelsene nedenfor.

2.4. Forholdet til EMK art. 9

2.4.1 Oversikt over relevant EMD-praksis
Det foreligger flere avgjørelser fra EMD angående forbud mot bruk av hijab og andre religiøse hodeplagg i offentlige undervisningsinstitusjoner:

Sakene Dahlab mot Sveits (2001) og Kurtulmus mot Tyrkia (2006) gjaldt forbud mot slike hodeplagg for undervisningspersonell (henholdsvis en barneskolelærer og en professor). Begge disse sakene ble avvist av EMD som åpenbart ugrunnede (”manifestly ill-founded”). EMD la bl.a. vekt på den påvirkningskraften underviserne har i undervisningssituasjonen, behovet for religiøs nøytralitet i undervisningen og det sekulære systemet i de aktuelle statene. I Dahlab-saken gikk domstolen dessuten inn i en vurdering av signaleffekten ved å bruke hijab, som den mente kan være vanskelig å forene med prinsipper om toleranse og likestilling mellom kvinner og menn.

Storkammersaken Leyla Shain mot Tyrkia (2005) og saken Köse og 93 andre mot Tyrkia (2006) gjaldt forbud mot bruk av hijab for studenter og elever ved henholdsvis et universitet og en videregående skole i Tyrkia. Sahin-saken gjaldt en kvinnelig student som ble utvist fra et universitet fordi hun nektet å etterkomme et forbud mot bruk av hijab som ble innført mens hun studerte ved universitetet. EMD kom til at forbudet utgjorde et inngrep i Sahins rett til å gi uttrykk for sin religion, men at staten hadde oppfylt vilkårene for å gjøre inngrep etter art. 9 nr. 2. Det ble lagt vekt på det sekulære systemet i Tyrkia, likestillingsbetraktninger, hensynet til dem som ikke ville bære hijab og den politiske symboleffekten bruk av hijab kan ha. EMD framhevet i denne sammenhengen at tyrkiske myndigheter, bl.a. på bakgrunn av sine egne historiske erfaringer, måtte antas å ha et reelt behov for å beskytte det politiske systemet mot ekstreme, ikke-demokratiske religiøse krefter.  I Köse-saken tok EMD stilling til et forbud mot bruk av hijab og andre hodeplagg i en offentlig videregående skole. Klagen ble først og fremst vurdert opp mot retten til utdanning etter første tilleggsprotokoll art. 2, men ble funnet åpenbart ugrunnet på alle punkter. Også her ble det lagt vekt på det sekulære systemet og ønsket om religionsnøytralitet i skolene. Når det gjaldt forholdet til art. 9, viste EMD dessuten til at forbudet mot bruk av hodeplagg var generelt utformet og gjaldt alle elever uten hensyn til religiøs overbevisning. Også denne delen av klagen ble funnet åpenbart ugrunnet.

EMD har også hatt til behandling flere saker om forbud mot religiøse hodeplagg i den franske skolen. Sakene Dogru mot Frankrike og Kervanci mot Frankrike (avsagt samme dag i 2008) gjaldt to elever i 12-årsalderen som ble nektet å bruke hijab i gymnastikktimene, og som senere ble utvist for ikke å ha respektert forbudet (saksforholdet fant sted før innføringen av det generelle forbudet mot bruk av religiøse hodeplagg i franske skoler). EMD la til grunn at forbudet utgjorde et inngrep i retten til fri religionsutøvelse, men kom til at det måtte anses tillatt etter art. 9 nr. 2. Det ble vist til at forbudet var begrunnet i sikkerhets- og folkehelsebetraktninger, samtidig som EMD pekte på betydningen av det sekulære prinsippet som ligger til grunn for organiseringen av det franske samfunnet.

I sakene Aktas mot Frankrike, Bayrak mot Frankrike, Gamaleddyn mot Frankrike, Ghazal mot Frankrike, J. Singh mot Frankrike og R. Singh mot Frankrike (avsagt samme dag i 2009) tok videre EMD stilling til det generelle forbudet mot bruk av religiøse plagg og symboler i offentlige skoler som ble innført i Frankrike i 2004. Klagerne i sakene var muslimer og sikher som pga. det generelle forbudet ble nektet å bruke henholdsvis hijab og turban på skolen. Etter å ha nektet å innrette seg etter forbudet ble klagerne utvist fra skolen. EMD kom til at klagene var åpenbart ugrunnede, og sakene ble avvist på dette grunnlaget. Det ble i denne sammenhengen vist til EMDs tidligere praksis, særlig i Leyla Sahin-saken og Dogru og Kervanci mot Frankrike. EMD uttalte at selv om forbudet i de foreliggende sakene var generelt, i motsetning til i de to tidligere sakene mot Frankrike, så den ingen grunn til å fravike sin tidligere praksis. Forbudet var utelukkende begrunnet ut fra ønsket om å bevare det konstitusjonelle sekulære prinsippet. Det ble videre sagt at dette siktemålet var i samsvar med de underliggende verdiene i EMK og i den nevnte praksisen fra EMD.

Det framgår klart av EMDs praksis at adgangen til å benytte hijab i offentlige skoler må anses å falle innenfor det saklige virkeområdet til EMK art. 9 når hijab benyttes for å markere religiøs overbevisning. Et forbud mot dette vil derfor bare være tillatt dersom vilkårene etter art. 9 nr. 2 er oppfylt. Som oversikten ovenfor viser, finnes det flere eksempler på at EMD har godtatt både begrensede og generelle forbud mot bruk av hijab og andre religiøse hodeplagg og symboler i offentlige skoler. Avgjørelsene er til dels begrunnet i hensyn og omstendigheter som ikke synes å gjøre seg gjeldende i samme grad for det norske skolesystemet. 

2.4.2 Vilkår for å fastsette restriksjoner

a) Hjemmel i lov
Et første vilkår for å gjøre inngrep i retten til fri religionsutøvelse er at inngrepet er foreskrevet ved lov (”prescribed by law”). Det er på det rene at det per i dag ikke finnes noe forbud mot bruk av hijab i skolen. I punkt 3 vil vi ta for oss hvilke formelle krav som må stilles til en slik forbudsregel.

b) Inngrepets formål
Etter EMK art. 9 nr. 2 må inngrepet forfølge ett eller flere av de følgende formålene:

”hensyn[et] til den offentlige trygghet, for å beskytte den offentlige orden, helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter”

Kunnskapsdepartementet har ikke opplyst hvordan et eventuelt forbud mot hijab i norske skoler vil bli begrunnet. På bakgrunn av den generelle samfunnsdebatten som har vært rundt spørsmålet om hijab i skolen den senere tid, antar vi imidlertid at både ønsket om religiøs nøytralitet i offentlige skoler og likestillingsbetraktninger vil kunne være aktuelt i så måte. På bakgrunn av foreliggende rettspraksis fra EMD synes det klart at disse formålene etter sin art vil falle innenfor hensynene som er opplistet i EMK art. 9 nr. 2. EMDs begrunnelse i Sahin-saken tilsier videre at det etter omstendighetene også vil kunne være legitimt å begrunne et hijab-forbud i et ønske om å beskytte personer som ikke ønsker å benytte hijab, mot press fra medelever og samfunnet for øvrig.

EMDs avgjørelse i Sahin-saken viser også at det etter omstendighetene vil kunne være legitimt å forby hijab for å beskytte samfunnet mer generelt mot ekstreme, ikke-demokratiske islamistiske krefter. Vi antar at dette ikke er en aktuell problemstilling i Norge og går derfor ikke inn på noen nærmere vurdering av spørsmålet. For ordens skyld presiserer vi likevel at den politiske situasjonen i Norge på dette punktet skiller seg vesentlig fra den i Tyrkia.

Et annet argument som av noen er fremholdt for et forbud, er at forbud vil kunne hindre at foreldre tvinger barn til å bruke hijab i skolen mot barnets vilje. En forutsetning for at en slik begrunnelse skal kunne legitimere et forbud, synes å være at foreldre ikke har rett til å bestemme over denne formen for religionsutøvelse hos sine barn. Så vidt vi kan se, har en slik begrunnelse ikke vært påberopt overfor EMD i noen av de ovenfor omtalte sakene om hijabforbud i offentlige skoler. Derimot synes EMD i flere saker som gjelder spørsmål om religionsfrihet, å bygge på at foreldre i medhold av EMK art. 9 har en rett til å bestemme over sine (mindreårige) barns religiøse oppdragelse, herunder i forholdet til skolen. Saken Folgerø og flere mot Norge (2007), hvor EMD konstaterte krenkelse av konvensjonen, gjaldt således klager fra foreldrene til elever som måtte delta i KRL-undervisning (klager fra elevene selv ble avvist av formelle grunner). I saken Lautsi mot Italia (2009), som gjaldt en klage over at det var hengt opp krusifikser i klasserommene ved en offentlig skole, kom EMD til at det forelå en krenkelse av så vel elevenes som foreldrenes rettigheter. I begrunnelsen uttalte EMD bl.a. (premiss 47):

”(c) Respect for parents’ convictions must be possible in the context of education capable of ensuring an open school environment which encourages inclusion rather than exclusion, regardless of the pupils’ social background, religious beliefs or ethnic origins [...]

(e) Respect for parents’ religious convictions and for children’s beliefs implies the right to believe in a religion or not to believe in any religion [...] The State’s duty of neutrality and impartiality is incompatible with any kind of power on its part to access the legitimacy of religious convitions or the ways of expressing those convictions.”

Vi nevner at Lautsi-saken er besluttet brakt inn for EMDs storkammer.

Det kan ikke være tvilsomt at EMK art. 9 gir foreldre betydelige rettigheter når det gjelder barnas religiøse oppdragelse. Samtidig tilsier imidlertid ordlyden i art. 9 nr. 1 at også barnet selv har selvstendige rettigheter etter bestemmelsen. Det er grunn til å tro at EMD, ved tolkningen av EMK art. 9, vil legge vekt på reguleringen av forholdet mellom foreldre og barn i andre internasjonale menneskerettighetskonvensjoner konvensjonsstatene er bundet av, jf. for så vidt prinsippet i Wienkonvensjonen om traktatretten (1969) art. 31 nr. 3 bokstav c. Som vi kommer tilbake til i punkt 2.6.3, må FNs barnekonvensjon art. 14 anses å gi barn en rett til selvbestemmelse i religiøse spørsmål når barnet har nådd det modenhetsnivået som må forutsettes for å ta slike valg på tilstrekkelig selvstendig grunnlag. Vi antar på denne bakgrunn at ønsket om å beskytte barn mot utilbørlig press fra foreldrene i visse situasjoner vil kunne anses å forfølge formålet ”beskytte andres rettigheter og friheter” etter EMK art. 9 nr. 2.  Overfor barn som ikke har nådd det aktuelle modenhetsnivået, er det mer tvilsomt om en slik begrunnelse vil bli ansett legitim. Vi kan likevel ikke utelukke at utilbørlig press mot de yngste barna, uavhengig av barnets eventuelle selvbestemmelsesrett i religiøse spørsmål, også vil kunne oppfylle kravet til formål.

c) Nødvendig i et demokratisk samfunn
I tillegg til at inngrepet i retten til religionsutøvelse må forfølge ett eller flere av de nevnte formålene i art. 9 nr. 2, kreves det også at inngrepet er ”nødvendig i et demokratisk samfunn”. I dette ligger bl.a. at inngrepet må være egnet til å nå det anførte formålet, at man ikke kan ivareta formålet gjennom andre rimelige og mindre inngripende tiltak, og at det ikke må være uforholdsmessighet mellom det aktuelle virkemiddelet og det som søkes oppnådd. Nødvendighetsvurderingen må antas å kunne variere etter hvilke formål inngrepet tar sikte på fremme.

EMD har i flere av de ovennevnte avgjørelsene om forbud mot hijab mv. i skolen vist til at det er svært ulike tradisjoner og oppfatninger knyttet til regulering av forholdet mellom stat og religion blant statene som er parter i EMK, og at staten derfor generelt må tilstås en betydelig skjønnsmargin (”margin of appreciation”) i slike spørsmål.  Samtidig taler avgjørelsene for at EMD, ved vurderingen av en stats konkrete inngrep i retten til religionsutøvelse i offentlige skoler m.m., vil legge en viss vekt på den aktuelle statens generelle regulering av forholdet mellom stat og religion i samfunnet. I avgjørelsene om forbud mot hijab mv. i Frankrike og Tyrkia har EMD således framhevet betydningen av at organiseringen av disse statene er tuftet på et konstitusjonelt prinsipp om sekularisme, dvs. et grunnleggende prinsipp om uavhengighet mellom stat og religion. I Norge er situasjonen vesentlig annerledes i og med den grunnlovfestede statskirkeordningen etter Grunnloven § 2.

Dagens statskirkeordning innebærer at staten både formelt og faktisk har en viss innflytelse på statskirkens anliggender. Etter dagens system utbetaler dessuten staten betydelig økonomisk støtte også til andre tros- og livssynssamfunn (i Frankrike gis det ikke slik støtte). Dette, samt at religion (kristendom) tradisjonelt har spilt en viktig rolle både i offentlige skoler og andre offentlige institusjoner, kan muligens tilsi at EMD vil være mindre tilbøyelig til å godta inngrep i elevenes religionsutøvelse ut fra hensynet til religionsnøytralitet i skolen. I alle fall antar vi at det er grunn til å tro at EMD vil se hen til i hvilken grad prinsippet om religionsnøytralitet for øvrig er gjennomført i norske skoler. Vi antar for eksempel at et forbud som er begrunnet i religionsnøytralitet, men som bare gjelder hijab, neppe vil anses nødvendig dersom skolen tillater andre religiøse hodeplagg og godt synlige religiøse plagg, symboler m.m., for eksempel kippa (jøder), turban (sikher), kors av en viss størrelse (kristne) og klesplagg med religiøse eller livssynsrelaterte budskap, symboler, logoer m.m. En slik forskjellsbehandling av ulike (godt synlige) religiøse symboler vil for øvrig lett kunne støte an mot ikke-diskrimineringspåbudet i EMK art. 14.

Det at religionsutøvelse har en viss plass i den offentlige skolen, for eksempel i form av (frivillige) gudstjenester til jul, kan være et forhold som tilsier at adgangen til å forby religiøse hodeplagg m.m. ut fra hensynet til religionsnøytralitet må anses snevrere enn det EMD har akseptert for Frankrike og Tyrkia. Det at Norge har en statskirkeordning, og at den evangelisk-lutherske kristendom har en særstilling i det norske samfunnet, kan også tenkes å medføre at EMD vil være mer restriktiv med å akseptere inngrep som bare eller i særlig grad griper inn i religionsutøvelsen til personer med annen religiøs eller livssynsmessig overbevisning. Vi viser i denne sammenhengen til saken Folgerø og andre mot Norge (2007), hvor EMD i sin vurdering av om det daværende norske KRL-faget var i strid med retten til utdanning etter første tilleggsprotokoll art. 2, bl.a. pekte på den grunnlovfestede statskirkeordningen i Norge. Hvor stor vekt EMD faktisk tilla dette forholdet, synes imidlertid noe uklart. 

Dersom et hijabforbud begrunnes i likestillingsbetraktninger, er det etter vårt syn mindre grunn til å legge vekt på hvordan forholdet mellom stat og religion er regulert i samfunnet for øvrig. I Sahin-saken godtok som nevnt EMD et hijabforbud for studenter som bl.a. var begrunnet i ønsket om å fremme likestilling. Det framgår derimot ikke av avgjørelsen om likestillingsbetraktninger alene ville blitt ansett som tilstrekkelig begrunnelse for et slikt forbud. Så vidt vi kan se, er det for øvrig bare i sakene om hijabforbud for elever og studenter i Tyrkia at forbudet er begrunnet i slike likestillingshensyn (likestilling var imidlertid en sentral del av begrunnelsen av hijabforbudet for undervisningspersonell i Dahlab-saken). Som tidligere nevnt er det store forskjeller mellom situasjonen i Tyrkia og i Norge. Dette gjelder også for likestillingssituasjonen. Hvis et eventuelt forbud skal begrunnes ut fra likestillingshensyn, vil man dessuten måtte se nærmere på plaggets betydning for de aktuelle elevene samt hvilke praktiske følger et forbud ville få. Uten nærmere kunnskap om disse aspektene vil man vanskelig kunne si noe sikkert verken om et forbud vil være egnet til å oppnå det anførte formålet (likestilling), eller om forholdsmessigheten av et slikt inngrep i religionsfriheten. Dette er spørsmål som, hvis det skulle bli aktuelt, vil måtte utredes på grunnlag av også annen fagkyndighet enn jus.

Som påpekt ovenfor pålegger EMK art. 14 statene en plikt til ikke å diskriminere med hensyn til rettigheter som er beskyttet av EMK og dens tilleggsprotokoller. Dersom bruk av hijab i skolen skal forbys ut fra likestillingshensyn, vil man samtidig måtte vurdere den likestillingsmessige konsekvensen av andre klesplagg og symboler av både religiøs og ikke-religiøs art.

Vi antar som nevnt at et forbud mot hijab prinsipielt også kan tenkes begrunnet i et ønske om å beskytte personer som ikke ønsker å bruke hijab, mot utilbørlig press fra medelever og samfunnet for øvrig. En slik begrunnelse kan neppe gi hjemmel for et hijabforbud i offentlige skoler generelt. Vi utelukker likevel ikke helt at det ved enkelte skoler kan oppstå situasjoner hvor en slik begrunnelse kan tenkes å oppfylle kravene til formål etter EMK art. 9 nr. 2. Kravet om at inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn, tilsier imidlertid at tiltaket må være egnet til å oppnå formålet (unngå press), at det må være forholdsmessig, og at det ikke må være mulig å forhindre slikt utilbørlig press ved hjelp av andre rimelige og mindre inngripende virkemidler. Også på dette punktet er det uklart for oss hvilke praktiske følger et eventuelt forbud ville få.

Det kan som nevnt heller ikke utelukkes at inngrep etter art. 9 nr. 2 kan begrunnes i ønsket om å beskytte barnet mot utilbørlig press fra foreldrenes side. Det kan imidlertid synes mer tvilsomt om et generelt forbud mot hijab i skolen tilfredsstiller kravet om at inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn. Vi viser i denne sammenhengen til vurderingen av dette spørsmålet i forhold til barnekonvensjonen art. 14 nedenfor, og antar at vurderingen må bli den samme under EMK art. 9.

d) Konklusjon vedrørende EMK art. 9
Foreliggende praksis fra EMD gir ikke noe entydig svar på om et norsk forbud mot bruk av hijab i den offentlige skolen vil bli ansett som et legitimt og nødvendig inngrep etter EMK art. 9. Etter vårt syn kan dette ikke helt utelukkes dersom forbudet begrunnes i et ønske om religiøs nøytralitet og likestilling i norske skoler. Konklusjonen må anses å være svært usikker så lenge likestillingsaspektene ved et eventuelt forbud ikke er nærmere utredet. På bakgrunn av den gjennomgåtte praksisen, som utelukkende retter seg mot stater med et konstitusjonelt prinsipp om sekularisme, er det også tvilsomt hvor langt et ønske om religiøs nøytralitet i den norske skolen vil rekke ved vurderingen av et eventuelt forbud.

Etter omstendighetene antar vi at situasjonen ved konkrete skoler kan være slik at et forbud mot bruk av hijab også kan begrunnes i behovet for å skjerme elever som ikke ønsker å benytte hijab, mot utilbørlig press fra medelever og samfunnet for øvrig. Også her vil den faktiske situasjonen måtte undersøkes nærmere før man kan si noe mer sikkert om nødvendigheten av et eventuelt forbud.

Uansett hvordan et forbud mot hijab begrunnes, må det antas at EMK art. 9 nr. 2, sett i sammenheng med art. 14, forutsetter at formålet med forbudet ikke kan nås med andre rimelige og mindre inngripende virkemidler, og at forbudet heller ikke framstår som inkonsekvent eller diskriminerende i forhold til regulering og praksis i det offentlige skoleverket for øvrig. Et forbud som utelukkende retter seg mot hijab, vil på denne bakgrunnen være problematisk.

2.5 Forholdet til SP art. 18

2.5.1 Det saklige virkeområdet
SP art. 18 nr. 1 angir det saklige virkeområdet for bestemmelsen. FNs menneskerettighetskomité har utdypet bestemmelsen gjennom General Comment nr. 22 (1993) punkt 4, hvor det bl.a. heter:

“The observance and practice of religion or belief may include not only ceremonial acts but also such customs as the observance of dietary regulations, the wearing of distinctive clothing or headcoverings, participation in rituals associated with certain stages of life, and the use of a particular language customarily spoken by a group.”

Denne kommentaren gir uttrykk for at bruk av religiøse hodeplagg vil kunne være dekket av religionsfriheten etter SP art. 18 nr. 1. FNs menneskerettighetskomité har dessuten ved sin behandling av individklager lagt til grunn at et forbud mot hijab er et inngrep i rettigheter som er vernet etter art. 18 nr. 1.

2.5.2 Vilkår for inngrep
Etter SP art. 18 nr. 3 kan statene på visse vilkår gjøre inngrep i de rettighetene som er omfattet av art. 18 nr. 1. Bestemmelsen er nesten identisk med unntaksbestemmelsen i EMK art. 9 nr. 2, og etter vårt syn er det heller ikke holdepunkter for å tolke de to bestemmelsene forskjellig. Vi finner for ordens skyld likevel grunn til å nevne at FNs menneskerettighetskomité i saken Raihon Hudoyberganova mot Uzbekistan (2005) kom til at et hijabforbud ved et offentlig lærested var i strid med SP art. 18. Staten hadde imidlertid ikke anført noen grunn for at dette forbudet var nødvendig etter SP art. 18 nr. 3. Menneskerettighetskomiteen konstaterte på dette grunnlaget at SP art. 18 var krenket, uten å gå nærmere inn på spørsmålet om, og i så fall på hvilke vilkår, et slikt forbud eventuelt kunne vært tillatt etter SP art. 18 nr. 3. Komiteens begrunnelse synes således å være fullt ut forenlig med vår vurdering knyttet til EMK art. 9 nr. 2 i punkt 2.4 ovenfor.

I motsetning til EMK art. 9 inneholder SP i art. 18 nr. 4 en uttrykkelig bestemmelse om at staten plikter å respektere foreldrenes frihet til å sørge for sine barns religiøse og moralske oppdragelse i samsvar med deres egen overbevisning. Isolert sett kunne denne uttrykkelige henvisningen til foreldrenes frihet tilsi at adgangen til inngrep med det formål å verne barnet mot tvang eller utilbørlig press fra foreldre i religions- og livssynsspørsmål er snevrere etter SP art. 18 enn etter EMK art. 9. Ordlyden i SP art. 18 nr. 4 kan imidlertid ikke i seg selv anses å statuere en absolutt frihet for foreldrene til å bestemme over sine barns religionsutøvelse. Etter vårt syn er det dessuten også ved kartleggingen av foreldrenes rettigheter etter SP art. 18 nødvendig å se hen til barnekonvensjonen art. 14, som i større grad statuerer en selvbestemmelsesrett for barnet selv i slike spørsmål, se punkt 2.6 nedenfor. SP-konvensjonen og barnekonvensjonen er begge FN-konvensjoner, og det eksisterer ikke noen formell rangforskjell mellom konvensjonene. Barnekonvensjonen er dessuten av nyere dato enn SP-konvensjonen. Etter vårt syn må derfor SP art. 18 nr. 4 tolkes i samsvar med den utvikling i synet på barnets selvbestemmelsesrett som barnekonvensjonen art. 14 er et utslag av. Vi antar på denne bakgrunn at adgangen til å foreta inngrep i den hensikt å beskytte barn mot tvang eller utilbørlig press i religions- og livssynsspørsmål vil være den samme etter SP art. 18 som etter EMK art. 9 og barnekonvensjonen art. 14.

For øvrig ser vi ikke rettskildemessige holdepunkter for å anta at SP art. 18 begrenser adgangen til å innføre et forbud mot hijab i norske skoler utover de skrankene som også følger av EMK art. 9

2.6 Forholdet til barnekonvensjonen

2.6.1 Det saklige virkeområdet
Barnekonvensjonen definerer barn som personer under 18 år, jf. art. 1. I praksis vil derfor konvensjonens bestemmelser komme til anvendelse overfor alle elever i ordinær grunnskoleutdanning (barne- og ungdomsskolen), og de fleste elevene i den videregående skolen.

Ordlyden i barnekonvensjonen art. 14 nr. 1 er knapp. Dette skyldes at det under forhandlingene om konvensjonen var stor uenighet, særlig om barns rett til å velge og skifte religion, jf. Eva Brems: A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Article 14 (Leiden 2006) s. 18 flg. I motsetning til EMK art. 9 nr. 1 og SP art. 18 nr. 1 inneholder derfor ikke barnekonvensjonen art. 14 nr. 1 noen uttrykkelig opplisting av hva vernet om religionsfriheten omfatter. Når bestemmelsen ses i sammenheng med konvensjonens art. 14 nr. 3, synes det likevel klart at også barnekonvensjonen gir et vern for adgangen til å gi uttrykk for ens religion eller overbevisning, bl.a. gjennom bruk av religiøse hodeplagg og symboler.

2.6.2 Vilkår for inngrep
Barnekonvensjonen art. 14 nr. 3 gir på visse vilkår statene rett til å gjøre inngrep i retten til fri religionsutøvelse. Bestemmelsen er tilnærmet identisk med EMK art. 9 nr. 2 og SP art. 18 nr. 3. Det eksisterer ingen individklageordning under barnekonvensjonen. I sine avsluttende bemerkninger til Frankrikes statsrapport fra 2004 har imidlertid FNs barnekomité kommentert det franske forbudet mot bruk av religiøse hodeplagg og symboler i offentlige skoler (avsnitt 24):

”The Committee notes that the Constitution provides for freedom of religion and that the law of 1905 on the separation of church and State prohibits discrimination on the basis of faith. The Committee equally recognizes the importance the State party accords to secular public schools. However, in the light of articles 14 and 29 of the Convention, the Committee is concerned by the alleged rise in discrimination, including that based on religion. The Committee is also concerned that the new legislation (Law No. 2004-228 of 15 March 2004) on wearing religious symbols and clothing in public schools may be counterproductive, by neglecting the principle of the best interests of the child and the right of the child to access to education, and not achieve the expected results. The Committee welcomes that the provisions of the legislation will be subject to an evaluation one year after its entry into force.”

Tilsvarende synspunkter er kommet til uttrykk i de avsluttende merknadene til Tunisias statsrapport for 2002 (avsnitt 29):

”The Committee is concerned about information brought to its attention which indicates that the exercise of the right to freedom of religion may not always be fully guaranteed, particularly with regard to regulations prohibiting the wearing of headscarf by girls in schools.”

Som det framgår under punkt 2.4, har EMD kommet til at det generelle forbudet mot bruk av religiøse hodeplagg og symboler i franske offentlige skoler ikke er i strid med konvensjonen. Det er usikkert om slike merknader fra Barnekomiteen til statsrapporter kan tillegges noen særlig rettskildemessig vekt ved tolkningen av barnekonvensjonen. I de gjengitte merknadene gir heller ikke komiteen uttrykkelig til kjenne at den anser forbud mot hijab for elever uforenlig med barnekonvensjonens bestemmelser om religionsfrihet, og komiteen foretar heller ingen uttrykkelig vurdering opp mot inngrepsbestemmelsen i art. 14 nr. 3. De nevnte merknadene kan tyde på at Barnekomiteen vektlegger de ulike hensynene i disse sakene annerledes enn EMD har gjort. Etter vår vurdering foreligger det likevel per i dag ikke tilstrekkelig sterke rettskildemessige holdepunkter for å anta at adgangen til å innføre et slikt forbud må anses snevrere etter barnekonvensjonen art. 14 nr. 3 enn etter EMK art. 9 nr. 2 og SP art. 18 nr. 3.

2.6.3 Betydningen av barns selvbestemmelsesrett i spørsmål om religionsutøvelse
Et spørsmål som kan reises, er om barnekonvensjonens særskilte fokus på barnets religionsfrihet kan ha betydning for myndighetenes adgang til å forby hijab i skolen for å forhindre at foreldre avgjør spørsmålet om bruk av hijab mot barnets vilje. Barnekonvensjonen art. 14 nr. 2 anerkjenner riktignok uttrykkelig foreldrenes rett til å veilede barnet om utøvelsen av hans eller hennes rettigheter. Både henvisningen til ”barnets … rettigheter” og det at foreldrenes rett er beskrevet som en veiledningsrett, tilsier imidlertid at foreldrenes adgang til å styre barnets valg og utøvelse av religion eller livssyn ikke er ubegrenset i forhold til barnets egen religiøse overbevisning. Bestemmelsen framhever dessuten også at veiledningen må skje på en måte som er i samsvar med barnets gradvise utvikling.

Hvor langt barnekonvensjonen art. 14 nr. 1 og nr. 2 går i å gi barn rett til å ta religions- eller livssynsrelaterte valg mot foreldrenes vilje, er uklart. Det synes imidlertid klart at det først vil være aktuelt å legge en slik avgjørende vekt på barnets synspunkter når barnet har nådd et modenhetsnivå der han eller hun har tilstrekkelig grunnlag for å gjøre et slikt valg. Etter norsk rett har et barn fra fylte 15 år selvbestemmelsesrett med hensyn til inn- og utmelding av trossamfunn, jf. lov 13. juni 1969 nr. 25 om trudomssamfunn og ymist anna § 3. Ikke alle stater tilkjenner barnet en tilsvarende rett (mange stater har også tatt uttrykkelig forbehold mot barnekonvensjonen art. 14 nr. 2), og noen stater har en noe høyere eller lavere aldersgrense enn 15 år. Så vidt vi kjenner til, foreligger det ingen praksis fra internasjonale overvåkingsorganer mv. som tilsier at de norske reglene om selvbestemmelsesrett er i strid med foreldrenes rettigheter etter menneskerettighetskonvensjoner Norge er bundet av. 

Henvisningen til barnets gradvise utvikling i barnekonvensjonen art. 14 nr. 2 kan tilsi at barnets rett til selvbestemmelsesrett med hensyn til religionsutøvelse, herunder bruk av religiøse plagg og symboler, inntrer på et tidligere tidspunkt enn retten til å avgjøre det mer grunnleggende spørsmålet om religiøs eller livssynsmessig tilhørighet, jf. også Brems, op. cit. s. 31. Nøyaktig hvor grensen for slik selvbestemmelsesrett går, er mer uklart og vil antagelig også kunne variere etter det enkelte barns utvikling. Også før barnet er modent nok til å avgjøre slike spørsmål selv, vil det ha krav på å bli hørt, jf. også barnekonvensjonen art. 12. I slike tilfeller må det imidlertid antas at det er foreldrene som har det avgjørende ordet. 

Vi presiserer at også de yngste barna kan tenkes å bli utsatt for utilbørlig press fra foreldrene. I så fall vil det neppe være barnets rett til å bestemme over egen religionsutøvelse som vil være avgjørende for om presset innebærer rettsstridig tvang. Vi har ikke forutsetning for å vite hvor utbredt et slikt problem eventuelt kan være, og dermed om et forbud vil kunne begrunnes ut fra et ønske om å verne de yngste barna mot urettmessig tvang. Vi går derfor ikke nærmere inn på dette spørsmålet.

Når barnet har nådd et modenhetsnivå som tilsier at det selv har rett til å avgjøre spørsmålet om bruk av hijab, kan det likevel forekomme tvang eller utilbørlig påvirkning fra foreldrenes side i slike spørsmål. Det er imidlertid tvilsomt om man på denne bakgrunn kan gi et generelt forbud mot bruk av hijab i skolen for denne aldersgruppen. For det første kan det spørres om et slikt generelt forbud er et hensiktsmessig virkemiddel for å ivareta hensynet til de barna forbudet er ment å verne, jf. henvisningen til barnets beste i barnekonvensjonen art. 12. Ettersom et generelt forbud vil utgjøre et inngrep i religionsutøvelsen til de barna i den aktuelle aldersgruppen som selv ønsker å bruke hijab, må inngrepet vurderes opp mot vilkårene art. 14 nr. 3. Vi antar at det i denne sammenhengen bl.a. vil være nødvendig å kartlegge hvor omfattende utilbørlig påvirkning fra foreldrene eventuelt kan være, hvilke praktiske følger et forbud ville fått, og om hensynet til de som utsettes for slik påvirkning kan ivaretas tilfredsstillende gjennom andre og mindre inngripende eller omfattende virkemidler.

I likhet med SP og EMK inneholder barnekonvensjonen et påbud om ikke-diskriminering ved inngrep i rettigheter etter konvensjonen, jf. art. 2. Et inngrep som bare har til hensikt å begrense foreldres rettsstridige påvirkning overfor barnet innenfor én religiøs retning, synes under ingen omstendighet å være forenlig med dette ikke-diskrimineringsprinsippet dersom tilsvarende utilbørlig påvirkning også må antas å forekomme innenfor andre religiøse eller livssynsmessige retninger.

3. Hjemmel for hijabforbud

3.1 Krever et forbud mot hijab i skolen hjemmel i lov?

Det følger av legalitetsprinsippet at et forbud mot bruk av hijab i skolen må ha hjemmel i lov eller annet tiltrekkelig kompetansegrunnlag. Det er generelt antatt at det offentlige, uten særskilt lovhjemmel, har visse fullmakter til å fastsette mindre inngripende regler om atferd og lignende for personer som befinner seg i offentlige institusjoner. Slike regler vil kunne gjøres gjeldene også overfor personer som ikke befinner seg frivillig ved institusjonen, for eksempel skolepliktige elever. Mer inngripende regulering overfor slike personer forutsetter derimot hjemmel i lov.

Et eventuelt forbud mot bruk av hijab i skolen vil innebære et inngrep i elevens (og/eller foreldrenes) rett til religionsutøvelse. Forbudet berører således mer grunnleggende sider ved elevens overbevisning og identitet, og et slikt forbud må derfor etter vårt syn anses vesensforskjellig fra regler som for eksempel forbyr bruk av yttertøy og ikke-religiøse hodeplagg i klasserommet. Ved vurderingen av om det kreves en konkret regulering i lov, er det også relevant å se hen til hvilke reelle grunner som taler for at lovgiver (Stortinget) bør ta stilling til reguleringen, se bl.a. Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (9. utg. 2010) s. 369. Retten til fri religionsutøvelse er gjennom Grunnloven § 2 løftet opp på et konstitusjonelt nivå. Selv om vernet i Grunnloven neppe utgjør noe absolutt hinder for å forby bruk av religiøse hodeplagg og symboler i offentlige skoler, er det derfor mye som taler for at et eventuelt forbud bør være gjenstand for stortingsbehandling. I samme retning trekker det at spørsmålet om forbud mot hijab i norske skoler er politisk omstridt, samt at innføringen av et forbud vil reise utfordringer med hensyn til Norges folkerettslige forpliktelser etter internasjonale menneskerettighetskonvensjoner.

Etter vårt syn tilsier således både inngrepets art og behovet for å undergi spørsmålet stortingsbehandling at et generelt forbud mot bruk av hijab krever hjemmel i lov.

3.2 Gir opplæringsloven §§ 2-9 og 3-7 tilstrekkelig hjemmel for å forby hijab i offentlige skoler?

Opplæringsloven § 2-9 første ledd lyder:

”Kommunen skal gi forskrifter om ordensreglement for den enkelte grunnskolen. Reglementet skal gi reglar om rettane og pliktene til elevane så langt dei ikkje er fastsette i lov eller på annan måte. Reglementet skal innehalde reglar om åtferd, reglar om kva tiltak som skal kunne brukast mot elevar som bryt reglementet og reglar om framgangsmåten når slike saker skal behandlast.”

Etter opplæringsloven § 3-7 første ledd tilligger det fylkeskommunen å gi forskrifter om ordensreglement for videregående skole. For øvrig er ordlyden identisk med den i § 2-9 første ledd.

Legalitetsprinsippet er ikke til hinder for at lovgiver, i lovs form, gir forvaltningen fullmakt til å vedta regulering som i utgangspunktet forutsetter lovhjemmel. Men ved tolkningen av slike fullmaktshjemler kan forholdet til legalitetsprinsippet tilsi varsomhet med å gå utover fullmaktslovens ordlyd, jf. bl.a. Eckhoff/Smith, op.cit. s. 390 flg. Også andre rettskildefaktorer må tas i betraktning ved tolkningen.

Ifølge ordlyden i opplæringsloven § 2-9 første ledd og § 3-7 første ledd har kommunen og fylkeskommunen fullmakt til å gi forskrifter om ”ordensreglement”. En alminnelig språkforståelse tilsier etter vårt syn at et forbud mot hijab ikke kan anses som slike ordensregler så lenge bruk av hijab ikke forstyrrer undervisningen eller skaper sikkerhetsmessige eller andre problemer ved skolen. Det er etter vårt syn også lite treffende å trekke paralleller til bruk av ikke-religiøse hodeplagg eller yttertøy i klasserommet, da slike forbud i stor grad kan begrunnes i allment aksepterte sosiale atferdsnormer som gjelder også utenfor skolen. Bruk av hijab reiser spørsmål av en annen karakter.

I forarbeidene til opplæringsloven heter det at fullmaktene etter de nevnte bestemmelsene er innholdsmessig ment å videreføre fullmakten til å fastsette ordensreglement for videregående skole etter lov 21. juni 1974 nr. 21 om videregående opplæring, jf. Ot.prp. nr. 46 (1997–98) s. 163. I NOU 1995: 18 punkt 30 uttales bl.a. følgende om fullmakten etter nevnte bestemmelse:

”For øvrig er det opp til den enkelte skole å bestemme hvilke regler som skal tas inn i ordensreglementet. Reglene må imidlertid ligge innenfor rammene av opplæringslovgivningen og annen generell lovgivning. Typiske regler vil gjelde bruk av sykkel til og fra skolen, sykkelparkering, elevenes atferd i timene og friminuttene, forbud mot å ta med seg farlige gjenstander på skolen, forbud mot mobbing mv.”

Kunnskapsdepartementet har i sin henvendelse hit opplyst at opplæringsloven §§ 2-9 første ledd og 3-7 første ledd i praksis har blitt tolket slik at bekledning kan reguleres i ordensreglementet dersom ”tungtveiende og relevante grunner” taler for det. Hvis slike grunner først foreligger, er det også lagt til grunn at disse grunnene ikke nødvendigvis må være relevante for selve opplæringen. Det er litt uklart hva som ligger i henvisningen til ”relevante” grunner. Som det framgår av de gjengitte uttalelsene fra lovforarbeidene, må ordensreglementene ligge innenfor rammene av opplæringslovgivningen og annen generell lovgivning.

Etter vår vurdering gir opplæringsloven §§ 2-7 og 3-9 [feilskrift for §§ 2-9 og 3-7, LOV 22.3.10 KHR] neppe grunnlag for å gi et generelt forbud mot bruk av hijab i skolen. Vi utelukker ikke at situasjonen kan stilles seg annerledes i en gitt situasjon, for eksempel dersom religiøse plagg og symboler bidrar til å eskalere konflikter mellom ulike grupperinger blant en skoles elever. Også for slike tilfeller tilsier imidlertid hensynet til legalitetsprinsippet etter vårt syn at det bør gis en klarere lovhjemmel dersom lovgiver ønsker å gi adgang til å kunne forby religiøse plagg og symboler i skolen.

3.3 Forholdet til lovskravet i EMK art. 9 m.m.

Etter EMK art. 9 nr. 2 må et inngrep i retten til fri religionsutøvelse være foreskrevet ved lov (”prescribed by law”) for å kunne være rettmessig. EMD har ved flere anledninger framhevet at det i første rekke er opp til den enkelte stat å definere hvilke formelle kriterier som skal til for å oppfylle lovskravet, jf. bl.a. Dogru mot Frankrike (2008) premiss 54. Det er derfor ikke grunn til å tro at EMD på formelt grunnlag vil nekte å akseptere en norsk lov som tilfredsstiller lovskravet etter det norske legalitetsprinsippet mv. Derimot innebærer lovskravet i EMK art. 9 nr. 2 visse krav til forutsigbarhet, jf. bl.a. Dogru-saken premiss 49. I dette ligger for det første visse krav til den aktuelle regelens utforming, og for det andre at regelen må være tilgjengelig for dem den retter seg mot. Disse kravene vil måtte ivaretas ved innføringen og praktiseringen av et eventuelt forbud mot hijab i norske skoler.

4. Oppsummering
I punkt 2 ovenfor har vi vurdert om bestemmelsene om religionsfrihet i Grunnloven, Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK), FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) og barnekonvensjonen er til hinder for et forbud mot bruk av hijab i norsk offentlig grunnskole og videregående skole. I punkt 3 er det i tillegg vurdert om et forbud krever hjemmel i lov, og om opplæringsloven gir tilstrekkelig hjemmel for å fastsette et slikt forbud i skolens ordensreglement.

Et generelt forbud mot hijab i skolen vil ramme elever som bruker plagget for å markere sin religiøse tro. Et eventuelt forbud må derfor vurderes opp mot vernet av religionsfriheten i Grunnloven og ovennevnte konvensjoner. Det er usikkert hvor langt vernet etter Grunnloven § 2 rekker. Vi antar imidlertid at grunnlovsbestemmelsen ikke går lenger i å verne religionsfriheten enn det som ligger i EMK, SP og barnekonvensjonen.

EMK art. 9 nr. 2 oppstiller tre vilkår for inngrep i retten til fri religionsutøvelse; inngrepet må være foreskrevet ved lov, det må forfølge ett eller flere av formålene som er nevnt i artikkelen, og det må være nødvendig i et demokratisk samfunn.  Et eventuelt forbud mot hijab kan etter omstendighetene tenkes begrunnet med et ønske om religiøs nøytralitet i skolen, likestillingshensyn og et ønske om å hindre utilbørlig press fra foreldrene eller fra medelever og samfunnet for øvrig. Vurderingen av om et forbud er nødvendig antas å kunne variere etter hvilke formål som fra lovgivers side knyttes til forbudet. Den europeiske menneskerettsdomstolen har i enkelte tilfeller akseptert et forbud mot hijab. Det kan således ikke utelukkes at et forbud mot hijab vil kunne anses legitimt og nødvendig etter EMK art. 9 nr. 2. Avgjørelsene knytter seg imidlertid til stater der sekularisme er et grunnleggende prinsipp. Det er derfor usikkert hvilken rekkevidde de har for Norge. Vi anser rettstilstanden som usikker, se nærmere i punkt 2.4.2 underpunkt c. Et forbud som utelukkende retter seg mot hijab vil for øvrig lett komme i konflikt med diskrimineringsforbudet i EMK art. 14.

Vi har ikke funnet holdepunkter for å anta at SP art. 18 begrenser adgangen til å innføre forbud mot hijab ut over de skrankene som følger av EMK art. 9. Når det gjelder barnekonvensjonen, oppstår det et særlig spørsmål om hvordan barnets religionsfrihet må veies opp mot foreldrenes rett til å veilede barnet om utøvelsen av hans eller hennes rettigheter. Når barnet har nådd et visst modenhetsnivå, vil det ha selvbestemmelsesrett med hensyn til egen religionsutøvelse. Press fra foreldrene om bruk av hijab kan etter omstendighetene støte an mot barnets egen religionsfrihet. Det er imidlertid tvilsomt om man på denne bakgrunn kan gi et generelt forbud mot bruk av hijab i skolen for denne aldersgruppen. Urettmessig tvang kan forekomme også overfor de yngste barna, men da uten at barnets religionsfrihet blir det avgjørende elementet i vurderingen. Et eventuelt forbud vil måtte vurderes opp mot vilkårene i barnekonvensjonen art. 14 nr. 3. Uten en nærmere utredning av den faktiske bakgrunnen er konklusjonen usikker. Utilbørlig press kan tenkes å forekomme innenfor ulike religiøse og livssynsmessige retninger. Et forbud som har til formål å hindre utilbørlig press fra foreldrene kan neppe rette seg mot hijab alene uten dermed å komme i konflikt med diskrimineringsforbudet i barnekonvensjonen art. 2.

Når det gjelder spørsmålet om hjemmel for et eventuelt hijabforbud, tilsier både følgene for elevene som rammes av forbudet og det faktum at et forbud reiser spørsmål i forhold til både Grunnloven og menneskerettskonvensjonene, at et generelt forbud mot bruk av hijab krever hjemmel i lov. Vi antar videre at dagens hjemler i opplæringsloven neppe gir grunnlag for et generelt forbud mot hijab i skolen. Et eventuelt forbud vil også måtte vurderes opp mot lovskravet i EMK.