§§ 18-8 og 18-9, plan- og bygningsloven, og forvaltningsloven § 35 - Departementets svar på begjæring om omgjøring av refusjonsvedtak - Nordre Berg - Holmestrand kommune

Vi viser til begjæring om omgjøring fra Holmestrand kommune, datert 28. september 2018.

Kommunen ber departementet om å omgjøre Fylkesmannen i Vestfold sitt vedtak av 13. april 2018 på grunn av ugyldighet, jf. forvaltningsloven (fvl.) § 35 første ledd bokstav c. I vedtaket som begjæres omgjort opphever Fylkesmannen kommunens nye vedtak etter plan- og bygningsloven (pbl.) § 18-8.

Departementets avgjørelse

Anmodningen om omgjøring av Fylkesmannen i Vestfold sitt vedtak av 13. april 2018 tas ikke til følge.

Kort om sakens bakgrunn

Saken gjelder klage på vedtak om godkjenning av kostnadsoverslag og foreløpig fordeling av refusjon.

Utbygger av Nordre Berg, Solsiden Holmestrand AS, sendte i november 2013 inn foreløpig refusjonsbudsjett i medhold av pbl. § 18-8. Kommunen, ved rådmannen, godkjente refusjonsbudsjettet med foreløpig beregning av refusjon i vedtak av 18. desember 2013 og 30. mai 2014.

Vedtaket ble påklaget av utbygger og to hjemmelshavere. Kommunen tok ikke klagene til følge og saken ble oversendt Fylkesmannen for endelig behandling. Fylkesmannen forela enkelte rettslige spørsmål for Kommunal- og moderniseringsdepartementet.

På bakgrunn av departementets svar i brev datert 18. november 2015, opphevet Fylkesmannen kommunens vedtak i sin helhet den 4. februar 2016. Kommunens vedtak etter pbl. § 18-8 ble opphevet som følge av at kommunen feilaktig la til grunn at kostnader til intern prosjektledelse ikke var nødvendige kostnader etter pbl. § 18-5. Saken ble sendt tilbake til kommunen for ny behandling.

I forbindelse med kommunenes nye behandling av vedtaket etter pbl. § 18-8, ble det lagt fram et revidert budsjett av utbygger 28. april 2017. Dette budsjettet omfattet økte kostnader som hadde påløpt i forbindelse med opparbeidingen av vei, vann og avløp, blant annet som følge av mer omfattende sprengning enn tidligere antatt. Kommunen godkjente foreløpig fordeling av refusjonsbeløpene på de refusjonspliktige eiendommene, i samsvar med det framlagte forslaget i vedtak datert 13. juni 2017.

Vedtaket ble påklaget av advokatfirmaet Bentzen AS, på vegne av Eiendomskjøp Øst AS, eier av gnr. 38 bnr. 3 i brev av 30. juni 2017. I klagen ble det blant annet anført at det var foretatt en vesentlig økning av refusjonsbudsjettet i strid med refusjonsreglene.

Holmestrand kommune tok ikke klagen til følge og saken ble deretter oversendt Fylkesmannen for endelig avgjørelse. Fylkesmannen opphevet kommunens vedtak i vedtak av 13. april 2018. Holmestrand kommune har begjært omgjøring av dette vedtaket. Det er denne omgjøringsbegjæringen som ligger til behandling hos departementet.

Departementets merknader

1. Departementets omgjøringsadgang

Fylkesmannen er delegert myndighet til å avgjøre klagesaker etter plan- og bygningsloven. Vedtak fattet av Fylkesmannen er således endelige. Kommunal- og moderniseringsdepartementet har imidlertid, som overordnet forvaltningsorgan, adgang til å omgjøre et vedtak truffet av Fylkesmannen, forutsatt at vilkårene for omgjøring er oppfylt, jf. fvl. § 35.

Vi understreker at departementet kun vil foreta en vurdering av om det foreligger grunnlag for omgjøring av Fylkesmannens vedtak.

2. Hjemmelsgrunnlag for omgjøringsbegjæringen

Kommunen anfører primært at det er grunnlag for omgjøring som følge av ugyldighet, jf. fvl. § 35 første ledd, bokstav c. Sekundært begjærer kommunen omgjøring etter fvl. § 35 tredje ledd. I denne forbindelse ber kommunen om oppreisning for oversittet frist.

Kommunen anfører at det må være adgang til å ta med faktiske kostnader som har påløpt i forbindelse med opparbeidelsen, når tidligere vedtak etter pbl. § 18-8 er opphevet og saken skal behandles på nytt. Disse nye kostnadene var ikke kjent på det tidspunktet det opprinnelige vedtaket ble fattet. Kommunen anfører videre at det ikke er hjemmel for å legge til grunn at begrensningen på 15 % gjelder når det skal fattes et nytt vedtak etter pbl. § 18-8. Det vises til at refusjonsreglene innebærer at alle nødvendige utgifter til opparbeiding av den aktuelle infrastrukturen skal kunne dekkes, jf. pbl. § 18-5.

3. Ikke grunnlag for omgjøring etter fvl. § 35 første ledd bokstav c.

 3.1 Utgangspunkt – hovedspørsmål for departementet

Spørsmålet departementet må ta stilling til i denne saken er om nye faktiske kostnader kan tas med i refusjonsoppgjøret når kommunens godkjenning etter pbl. § 18-8 blir opphevet og kommunen må fatte nytt vedtak når arbeidet nesten er ferdig.

3.2 Departementets vurdering

 Som både kommunen og Fylkesmannen har påpekt er det behov for en prinsipiell avklaring av spørsmålet som reises i denne saken. Lovens ordlyd og forarbeider gir ikke direkte svar på problemstillingen, og det er lite veiledning i øvrige rettskilder. Departementet må derfor foreta en tolkning av bestemmelsen i pbl. § 18-8 ut fra formålet bak bestemmelsen og de ulike hensynene som gjør seg gjeldende i saken. Vi bemerker at det etter vårt syn er hensyn som taler for både kommunens og Fylkesmannens standpunkt.

Departementet har under tvil kommet til at det ikke foreligger feil ved Fylkesmannens vedtak som medfører at det blir ugyldig. Vi vil i det følgende redegjøre nærmere for vår tolkning.

Ut fra et forvaltningsrettslig utgangspunkt er det naturlig å legge til grunn at det er rettstilstanden og de faktiske forholdene på vedtakstidspunktet som skal legges til grunn når myndighetene fatter vedtak. Med et slikt utgangspunkt vil det følgelig være riktig å ta med nye kostnader som faktisk har påløpt i forbindelse med opparbeidelsen av et refusjonspliktig tiltak, så lenge disse har vært nødvendige, jf. pbl. § 18-5. Hensynet til refusjonskreditor tilsier også en slik tolking. Alternativet innebærer at kreditor kan bli sittende med utgiftene som ikke kan fordeles på de øvrige refusjonsdebitorene, selv om utgiftene skulle ha vært tatt med i refusjonsoppgjøret hvis de var kjent da det opprinnelige vedtaket etter § 18-8 ble fattet.

Vi har likevel kommet til at oppbygningen av og hensynene bak reglene om refusjon tilsier at refusjonskreditor vil være bundet av rammen i kostnadsoverslaget som ble godkjent i det opphevede vedtaket etter pbl. § 18-8.

Det følger av pbl. § 18-8 første ledd at "[f]ør tiltaket påbegynnes, skal tiltakshaver ha utarbeidet planer på kart og med kostnadsoverslag."  Vi viser til den generelle merknaden til pbl. § 18-8 i Ot.prp.nr. 45 (2007-2008) på s. 309 hvor det står at "[b]estemmelsen må ses i sammenheng med pbl. § 18-9 andre ledd og tredje punktum som fastsetter at godkjent tilbud og kostnadsoverslag for utførelsen gjøres bindende. Dette innebærer at kostnadene ikke kan overstige det oppgitte beløp vesentlig og i alle fall ikke med mer enn 15 % av kostnadsoverslaget." Selv om det mot slutten av en utbygging viser seg at det de faktiske kostnadene blir høyere enn det som ble lagt til grunn før oppstart av arbeidet, vil tiltakshaver/refusjonskreditor være bundet av kostnadsoverslaget som ble godkjent før oppstart. Dette utgangspunktet må etter vårt syn gjelde uavhengig av om vedtaket senere oppheves.

Pristilbudet og kostnadsoverslaget danner rammen for refusjonsberegningen. Vi nevner at det følger av forarbeidene^[1] at dersom tiltakshaver har tatt forbehold, vil begrensningen på 15 % ikke gjelde denne del av tilbudet/kostnadsoverslaget. Dette indikerer at tiltakshaver har en viss mulighet til å få dekket kostnader utover rammen på 15 %. Det fremgår imidlertid også av forarbeidene at kommunen bør være restriktive med å akseptere forbehold knyttet til overslaget. Målet er at prisene som oppgis i forkant skal være realistiske. Etter det departementet er kjent med er ikke forbehold fra tiltakshaver i det opprinnelige refusjonsbudsjettet et tema i denne saken.

Departementet mener det må være en del av refusjonskreditor sitt ansvar å legge frem et realistisk og grundig kostnadsoverslag før tiltaket påbegynnes. Det er viktig at den foreløpige fordelingen blir så nær de faktiske kostnadene og den endelige fordelingen som mulig. Vi viser i likhet med Fylkesmannen til O.J. Pedersen m.fl. Plan- og bygningsrett, 4. utgave 2018, punkt 4.2.3 på s. 521 hvor det legges til grunn at "Siden kommunen kan kreve innsendt bindene pristilbud for utføringen, eventuelt innhentet i anbudskonkurranse, og både kostnadsoverslag og pristilbud vil være bindende ved den endelige fastsettelsen etter § 18-9 bør tiltakshaver gjøre et grundig arbeid ved utarbeidelse av kostnadsoverslag og anbudsbeskrivelse for å unngå tap."

I forbindelse med et byggeprosjekt vil det ofte dukke opp uforutsette kostnader som fordyrer tiltaket. At det dukker opp slike uforutsette kostnader underveis vil imidlertid ikke i seg selv føre til at et vedtak etter pbl. § 18-8 kan oppheves. Muligheten for feil i kostnadsoverslaget må anses ivaretatt gjennom adgangen til å øke kostnadsoverslaget med 15 % i fastsettelsesvedtaket i pbl. § 18-9.

Dersom en dekningsberettiget kostnadstype ikke er tatt med i vedtaket etter pbl. § 18-8 er det derimot grunnlag for å oppheve og fatte et nytt vedtak etter pbl. § 18-8 der denne kostnaden medregnes. Det vil etter vår vurdering ikke være adgang til å bruke en slik anledning til å rette feil i tiltakshavers opprinnelige kostnadsberegning. Kommunen kan følgelig ikke ta inn økte, faktiske kostnader, som skyldes feilvurderinger i tidligere fremlagte kostnadsoverslag. En slik mulighet ville etter vårt syn gi en tilfeldig fordel for kreditor som følge av opphevelsen. Vi viser i likhet med Fylkesmannen til det generelle forvaltningsrettslige utgangspunktet om at en ugyldighet rekker så langt som ugyldighetsgrunnen tilsier.

I gjeldende sak ville kreditor måttet forholde seg til de rammene som følger av pbl. § 18-9, dersom det opprinnelige vedtaket ikke hadde blitt opphevet. Opphevelsen fører imidlertid til at nødvendige kostnader til intern prosjektledelse kan tas inn i kommunens nye vedtak etter pbl. § 18-8. Det nye vedtaket vil danne et nytt grunnlag for det endelige vedtaket etter pbl. § 18-9, og øke kostnadsrammen noe fra det opprinnelige vedtaket etter pbl. § 18-8.

Vi understreker at hensynet til refusjonsdebitorene også er et viktig moment i departementets vurdering. Vi er enig med Fylkesmannen i at refusjonsdebitor må kunne kreve en viss forutsigbarhet ved at den endelige forpliktelsen ikke skal overstige det godkjente kostnadsoverslaget, med en eventuell økning på 15 %. Dette taler for Fylkesmannens syn om at endringer i kostnadsoverslaget, som fremkommer etter kommunen har fattet vedtak etter pbl. § 18-8 og arbeidene er igangsatt, må behandles som en ny refusjonssak.

Vi bemerker avslutningsvis at departementet er enig med Fylkesmannen i at en opphevelse ikke medfører at kommunens samtykke til å påbegynne arbeidet før refusjonsmaterialet er godkjent, jf. pbl. § 18-8 tredje ledd, bortfaller. Er arbeidene påbegynt i samsvar med pbl. § 18-8 tredje ledd vil med andre ord retten til å kreve refusjon være i behold, selv om vedtaket etter pbl. § 18-8 blir opphevet.

4. Ikke grunnlag for å omgjøre etter fvl. § 35 tredje ledd

 Departementet finner ikke grunnlag for å omgjøre Fylkesmannens vedtak i medhold av fvl. § 35 tredje ledd i denne saken.

 Avsluttende merknader

For ordens skyld gjør vi oppmerksom på at avgjørelsen om å ikke ta omgjøringsbegjæringen til følge ikke er et enkeltvedtak, og saken anses etter dette som endelig forvaltningsmessig avgjort.

 

Kopi:
Fylkesmannen i Vestfold

 

^[1] Se Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) s. 309.