§ 15 - Avgiftsregulering i festeforhold

Saksnr. 201007460 EP KSI
Dato: 23.08.2010

 

Avgiftsregulering i festeforhold

1. Vi viser til Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets henvendelse 8. juni 2010 med anmodning om Lovavdelingens vurdering av virkningene av Høyesteretts dom 12. mai 2010, hvor tomtefesteinstruksen ble kjent ugyldig for så vidt den pålegger Opplysningsvesenets fond (OVF) å regulere festeavgifter eller innløse festetomter på vilkår som angitt i instruksen. Spørsmålet er om OVF som følge av at instruksen er kjent ugyldig, kan kreve lagt til grunn den festeavgiften som følger av festekontrakten mellom OVF og festerne.

Spørsmålet knytter seg til de festekontraktene der OVF har justert festeavgiften i tråd med tomtefesteinstruksen punkt 3 og punkt 4 om festeavgift. Dette gjelder for det første de festekontraktene der det etter 1. januar 2002 har skjedd en oppregulering til tomteverdi, og det siden – som følge av instruksen – har blitt foretatt en ”nedregulering” av avgiften. Den andre gruppen er de festekontrakter hvor reguleringstidspunktet etter kontrakten først inntraff etter at instruksen var trådt i kraft. I disse tilfellene har det skjedd en oppregulering etter konsumprisindeksen i stedet for etter tomteverdien. 

2. Siden instruksen ikke er bindene for OVF, vil et naturlig utgangspunkt være at man faller tilbake på avtalen. Som det er pekt på i notatet fra Regjeringsadvokaten, kan det her trekkes en viss parallell til situasjonen som oppsto ved opphevelsen av prisforskriftene som tidligere gjaldt i tomtefesteforhold. Prisforskriftene satte et tak for hvor høy festeavgift som kunne kreves uavhengig av avtalens bestemmelser om dette. Da prisforskriftene ble opphevet, kunne bortfesteren regulere festeavgiften i henhold til avtalen, innenfor de begrensninger som fulgte av tomtefesteloven og tomtefesteforskriften.

Det oppstår imidlertid et spørsmål om OVF kan anses å ha bundet seg avtalerettslig til den lavere festeavgiften som ble beregnet på grunnlag av instruksen. Selv om det formelt ikke er inngått noen ny kontrakt, kan det reises spørsmål om OVF har opptrådt på en slik måte overfor festerne at det i realiteten har skjedd en endringsavtale.

I gruppen av festekontrakter hvor det var skjedd en oppregulering til tomteverdien etter 1. januar 2002, sendte OVF, etter det Lovavdelingen har fått opplyst, ut faktura til festerne med følgende ordlyd:

”Med bakgrunn i ”Instruks om innløysing og regulering av festeavgift i festeforhold der staten eller statleg styrde verksemder eig tomta” innkreves nå et lavere beløp enn det som er avtalt i festeforholdet.”

Etter vår oppfatning kan dette forstås slik at OVF kun har krevd inn en lavere avgift i henhold til instruksen uten at den underliggende avtalen er endret. Dersom det legges til grunn at det ikke har skjedd en endringsavtale for denne gruppen festekontrakter, må OVF ha adgang til nå å kreve avgift i samsvar med det avtalte, innenfor de begrensninger som følger av tomtefesteloven.

Når det gjelder de festekontraktene der reguleringstidspunktet etter avtalen først inntraff etter at instruksen var trådt i kraft, er spørsmålet mer tvilsomt. Etter det vi har fått opplyst, sendte OVF brev til festerne hvor det ble sagt følgende:

”Deres kontrakt, gjeldende fra […], gir nå adgang til å regulere festeavgiften med utgangspunkt i eiendommens tomteverdi på reguleringstidspunktet og en avkastning i prosent av tomteverdien frem til neste ordinære regulering.

På grunn av regjeringens instruks om tomtefeste blir festeavgiften ved denne reguleringen likevel bare fastsatt ut fra endring i pengeverdien (konsumprisindeksen). Regulering iht. endring i pengeverdien gir ny årlig festeavgift på kr. […].”

Det kan hevdes at OVF med dette har skapt en forventning hos festeren om at avgiftsreguleringen må anses endelig. Det kan derfor argumenteres for at OVF har bundet seg avtalemessig til en lavere avgift.

3. Læren om forutsetningsbrist vil imidlertid også kunne ha betydning for vurderingen av om OVF er bundet etter en endringsavtale, jf. i den forbindelse reglene om bristende forutsetninger og avtaleloven §§ 33 og 36. Det kan være usikkert om man skal vurdere forholdet under synsvinkelen uriktig forutsetning eller bristende forutsetning (se nærmere Viggo Hagstrøm: Obligasjonsrett, Oslo 2003, side 248 flg.). Uansett synsvinkel vil det imidlertid etter vårt syn kunne argumenteres for at gyldigheten av instruksen har vært en så grunnleggende forutsetning for OVF at det må ha betydning for vurderingen av avtaleforholdet når denne forutsetningen brister eller svikter. Hva domstolene vil kunne komme til å konkludere med ved en eventuell sak om dette spørsmålet, er vanskelig å si.

4. Dersom det legges til grunn at OVF ikke er avtalerettslig bundet til den lavere avgiften beregnet etter instruksen, blir spørsmålet om tomtefesteloven avskjærer OVF fra å innkreve avgift i samsvar med den opprinnelige avtalen.

Tomtefesteloven § 15 gir nærmere regler om adgangen til å regulere festeavgiften i festeforhold. Hovedregelen følger av § 15 første ledd, som lyder:

”Ved feste av tomt til bustadhus og fritidshus kan kvar av partane krevje at festeavgifta blir regulert i samsvar med endringa i pengeverdien sidan festeavtala vart inngått. Har festeavgifta vorte regulert, er det den avgifta som lovleg vart innkrevd etter forrige regulering, som kan bli regulert i samsvar med endringa i pengeverdien sidan det tidspunktet. Har partane tvillaust avtalt at festeavgifta skal stå uendra, eller har dei avtalt ei lågare regulering enn det som følgjer av endringa i pengeverdien, gjeld denne avtala istaden.”

Etter første ledd kan hver av partene ved feste av tomt til bolighus eller fritidshus kreve at festeavgiften blir regulert i samsvar med utviklingen i konsumprisindeksen siden festeavtalen ble inngått. Hvis festeavgiften har vært regulert, er det den avgiften som lovlig ble innkrevd etter forrige regulering, som kan kreves regulert i samsvar med konsumprisindeksen. For avtaler om feste av tomt til bolighus eller fritidshus som er inngått før 1. januar 2002, bestemmer imidlertid § 15 annet ledd at bortfesteren ved ”den første reguleringa som skjer frå 1. januar 2002 eller seinare” kan kreve avgiften regulert i samsvar med det som er ”tvillaust avtalt”. For kontrakter som er inngått før 26. mai 1983, kan avgiften likevel ikke kreves regulert til mer enn kr. 9000 per dekar tomt justert ved hvert årsskifte etter 1. januar 2002 i samsvar med utviklingen i konsumprisindeksen.

I Ot.prp nr. 41 (2003-2004) Om lov om endringer i lov 20. desember 1996 nr. 106 om tomtefeste er det på side 22 gitt følgende begrunnelse for unntaksregelen i § 15 annet ledd:

”I avtaler med tomteverdiklausuler, ville de festere som har fått avgiften oppregulert før lovendringen, oppleve det som urettferdig og tilfeldig at festeavgiften er oppregulert før ufravikelig konsumprisindeksregulering trer i kraft, mens de bortfestere som ikke har fått oppregulert avgiften før lovendringen, ville oppleve det som urettferdig og tilfeldig at de ikke kan benytte seg av tomteverdiklausulen i avtalen. Slike tilfeldige utslag kan man imidlertid unngå med en regel som gir bortfesteren rett til å oppregulere festeavgiften én gang etter avtalen og med de begrensninger som i dag følger av § 15, før ufravikelig konsumprisindeksregulering slår inn. På denne måten løftes festeavgiftene i løpet av en overgangsperiode ved en engangsoperasjon opp på et høyere nivå enn det nivået som etablerte seg under de eldre prisreguleringene som ble opphevet ved tomtefestelovens ikrafttredelse 1. januar 2002. For nye festeavtaler vil det fortsatt være adgang til å avtale en festeavgift som avspeiler eiendommens verdi og avkastning, men ved senere reguleringer må partene holde seg til konsumprisindeksen. En slik regel respekterer for eldre avtaler i noen grad hensynet til det som er avtalt, samtidig som man på sikt får et enhetlig system med regulering etter konsumprisindeksen. Dette må antas å bidra til færre tvister, og heller ikke gi grunnlag for overraskende og kraftige oppreguleringer av festeavgiften.

Departementet foreslår etter dette en løsning som her nevnt for festekontrakter som gjelder tomt til bolighus og fritidshus. Hovedregelen i forslaget er regulering i samsvar med pengeverdiendringene. Men for eldre avtaler foreslås som nevnt at det skal kunne skje et engangsløft av avgiften der avtalte reguleringsklausuler vektlegges. All senere regulering etter engangsløftet skal skje i samsvar med pengeverdiendringen siden siste regulering skjedde. ”

I Rt. 2007 side 1706 uttalte Høyesterett seg om forståelsen av § 15 annet ledd. Spørsmålet som Høyesterett tok stilling til, var om adgangen til oppregulering etter tomteverdien måtte anses avskåret på grunn av at festeavgiften allerede var regulert en gang etter 1. januar 2002. Høyesterett kom til at § 15 annet ledd måtte forstås slik at enhver regulering av festeavgiften etter 1. januar 2002 avskjærer adgangen til fremtidig oppregulering til tomteverdinivå. Dette gjaldt selv om bortfesteren ved den første reguleringen etter 1. januar 2002 ikke hadde adgang til å kreve oppregulering med mer enn det som fulgte av konsumprisindeksen. Høyesterett uttalte følgende:

”Ordlyden i § 15 andre ledd taler for at oppregulering utover det som følger av konsumprisindeksen, bare kan gjennomføres ved første regulering etter 1. januar 2002. Dersom det ved denne reguleringen ikke er avtalemessig hjemmel for å fastsette festeavgiftene på grunnlag av tomteverdien, kan bortfesteren ut fra denne lovforståelse ikke ved en senere regulering gjennomføre en slik oppregulering. Senere reguleringer kan bare skje på grunnlag av utviklingen i konsumprisindeksen.

Etter min mening er den lovforståelse som følger av ordlyden, best i samsvar med lovgivers intensjon. § 15 har som siktemål å sikre at fremtidig verdistigning på fast eiendom utover konsumprisindeksen skal komme tomtefesterne til gode. Samtidig gir loven som en overgangsordning de bortfesterne som har klare «tomteverdiklausuler», rett til ved første regulering etter 1. januar 2002 å kreve festeavgiftene fastsatt på grunnlag av tomteverdien. Som det fremgår av det jeg har gjengitt fra odelstingsproposisjonen, har tanken vært at man på denne måten « i noen grad » respekterer eldre tomteverdiavtaler, men « på sikt » vil man få et « enhetlig system med regulering etter konsumprisindeksen ». Dersom bortfesteren i tilfeller hvor festeren har en avtalefestet rett til å kreve festetiden forlenget, uavhengig av hvor lang tid det går før den opprinnelig avtalte festetid løper ut, skulle kunne kreve festeavgiften fastsatt på grunnlag av tomteverdien, vil denne intensjonen ikke bli oppfylt.”

Både ordlyden i § 15 annet ledd og praksis fra Høyesterett taler således for at det kun er adgang til oppregulering etter tomteverdien en gang etter 1. januar 2002. Spørsmålet blir hvordan dette stiller seg i forhold til festekontraktene i vårt tilfelle.

I den ene gruppen av festekontrakter har det som nevnt skjedd en oppregulering til tomteverdien etter 1. januar 2002. Dersom man ser det slik at OVF aldri har nedregulert avgiften, men kun innkrevd et lavere beløp, oppstår det ikke særlige problemer i forhold til tomtefesteloven § 15. For det tilfelle at man skulle komme til at avtalen må anses endret ved at det har skjedd en nedregulering av avgiften, vil imidlertid tomtefesteloven § 15 antakelig være til hinder for en ny oppregulering. Det samme vil antakelig være tilfellet for den andre gruppen festekontrakter – i den grad man ser det slik at OVF avtalemessig har bundet seg til en lavere avgift.

Hvis derimot OVF som følge av reglene om forutsetningsbrist ikke anses bundet til den avgiften som ble beregnet på grunnlag av instruksen, antar vi at tomtefestelovens bestemmelser om avgiftsregulering ikke er til hinder for en oppregulering.