§ 14-2 - Trekantfisjon med to parter

Saksnummer: 2000/16530 EP TO

Dato: 16.02.2001

 

Trekantfisjon med to parter

Vi viser til brev 17. november 2000 med vedlagt notat, hvor det reises spørsmål om en nærmere beskrevet transaksjon kan anses som en lovlig fisjon etter aksjeloven kapittel 14.

Transaksjonen er beskrevet slik i notatet:

”Mor AS eier mer enn 90% av aksjene og har mer enn 90 % av stemmene i Datter AS. Mor AS fisjoneres, med fordeling av Mor AS’ eiendeler, rettigheter og forpliktelser mellom Mor AS som overdragende selskap og Datter AS som overtakende selskap. Som ledd i fisjonen nedsettes aksjekapitalen i Mor AS med f eks NOK 100. Vederlagsaksjene som aksjonærene i Mor AS er berettiget til, utstedes ikke av Datter AS, men av Mor AS i henhold til reglene om trekantfisjon etter fordringsmodellen, jf aksjeloven § 14-2 tredje ledd. Aksjekapitalen i Mor AS blir dermed forhøyet opp til det tidligere nivået, dvs med NOK 100, og Mor AS får en fordring på Datter AS tilsvarende forhøyelsesbeløpet.”

Aksjeloven § 14-2 angir fisjonsreglenes virkeområde. Første og annet ledd omfatter de vanlige former for fisjon, hvor aksjeeierne i det overdragende selskapet får som vederlag aksjer i det overtakende selskapet (eller de overtakende selskapene) – eventuelt med et tillegg i form av et kontantvederlag. Tredje ledd åpner for såkalt ”trekantfisjon” eller ”konsernfisjon”, hvor aksjeeierne i det overdragende selskapet - i stedet for aksjer i det overtakende selskapet - får som vederlag aksjer i det overtakende selskapets morselskap (eller et annet datterselskap). Det er denne bestemmelsen som kommer til anvendelse i dette tilfellet. Som det er anført i brevet, følger transaksjonen i og for seg den fremgangsmåten § 14-2 tredje ledd gir anvisning på: Det blir foretatt en kapitalforhøyelse i det overtakende selskapets morselskap til fordel for aksjeeierne i det overdragende selskapet. Det spesielle ved transaksjonen er imidlertid at det overdragende selskapet og det overtakende selskapets morselskap er ett og samme selskap. Et spørsmål er derfor om § 14-2 tredje ledd kan anvendes selv om ”fisjonen” bare involverer to selskaper.

Vi ser det som lite tvilsomt at § 14-2 tredje ledd er utformet med sikte på transaksjoner med tre forskjellige parter: et overdragende selskap, et overtakende selskap og morselskapet til det overtakende selskapet (eventuelt et søsterselskap). Dette kommer likevel ikke direkte til uttrykk i ordlyden, og kan antakelig ikke i seg selv være avgjørende for konklusjonen. Et av hovedelementene i angivelsen av fisjonsreglenes virkeområde i § 14-2 er imidlertid at det skal ytes et vederlag i form av aksjer som følge av overføringen til det overtakende selskapet. Vi mener at bestemmelsen naturlig må forstås slik at dette vederlaget må ha en realitet. Det er ikke tilfellet i denne transaksjonen. Den økonomiske realiteten er at morselskapet overfører en del av sin virksomhet til datterselskapet mot et vederlag som består av en fordring på datterselskapet. Transaksjonen berører ikke aksjeeierne på en slik måte at den gir grunnlag for å yte dem noe vederlag, og kapitalnedsettingen og kapitalforhøyelsen synes da heller ikke å ha noen annen hensikt enn å presse transaksjonen inn under reglene om fisjon. Som det er pekt på i brevet, endres ikke aksjonærsammensetningen i det overdragende selskapet/morselskapet, og aksjekapitalen vil etter transaksjonen være den samme som før. Vi kan heller ikke se at det er noen reelle hensyn som skulle tilsi at den aksjerettslige reguleringen av fisjon burde omfatte en slik transaksjon.

I notatet redegjøres det ikke for hvordan kapitalnedsettingen og kapitalforhøyelsen er tenkt gjennomført i morselskapet. Vi antar at man tenker seg en nedskriving av aksjenes pålydende med en etterfølgende oppskriving av pålydende. I så fall antar vi at transaksjonen vil falle utenfor § 14-2 også av den grunn. Vi viser til at § 14-2 krever at det skal ytes aksjer som vederlag. Bestemmelsen åpner ikke for at vederlaget kan bestå av en økning av aksjenes pålydende.