§ 14-10 - Konsernfusjon etter aksjeloven § 14-10 fjerde ledd

Saksnummer: 1997/05351 E TO

Dato: 26.05.1997

 

Konsernfusjon etter aksjeloven § 14-10 fjerde ledd

1       Vi viser til telefaks 20 mai 1997, hvor vi er bedt om å vurdere en henvendelse fra Oslo Børs vedrørende konsernfusjon etter aksjeloven § 14-10 fjerde ledd. Det konkrete spørsmålet gjelder adgangen til å gjennomføre en slik konsernfusjon ved at det etableres et fordringsforhold mellom mor- og datterselskapet som vederlag for de aksjer som skal utstedes av morselskapet. Henvendelsen reiser både skatterettslige, regnskapsrettslige og selskapsrettslige spørsmål. Vi forstår det slik at det først og fremst er de selskapsrettslige sidene man ønsker vår vurdering av, og begrenser oss i det alt vesentlige til dette. Vi tar forbehold om at uttalelsen er utarbeidet under sterkt tidspress.

2       Utgangspunktet etter aksjeloven kapittel 14 er at en fusjon gjennomføres ved at det overdragende selskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser overføres som helhet til det overtakende selskapet mot at aksjeeierne i det overdragende selskapet får aksjer i det overtakende selskapet som vederlag, eventuelt aksjer med et tillegg som ikke må overstige 20 prosent av det samlede vederlaget, jf aksjeloven § 14-10 tredje ledd. Fjerde ledd gir adgang til en alternativ måte å gjennomføre fusjonen på i visse konsernforhold ved at det åpnes for at vederlaget kan være aksjer i morselskapet, datterselskapet eller et annet datterselskap.

Fjerde ledd gjør på denne måten et unntak fra hovedregelen om hva fusjonsvederlaget kan bestå av. Bestemmelsen gjør imidlertid ikke unntak fra andre selskapsrettslige regler (selv om det fremgår av forarbeidene at reglene i kapittel 14 må leses med visse tilpasninger ved slike fusjoner). For eksempel må kapitalforhøyelsen i morselskapet gjennomføres etter de vanlige reglene i kapittel 4.

Aksjeloven bygger på at kapitalforhøyelsen i morselskapet ved konsernfusjon gjennomføres ved en fondsemisjon. Fondsemisjonen kan gjennomføres ved at morselskapet skriver opp verdien av sine aksjer i det overtakende datterselskapet på bakgrunn av de verdier datterselskapet tilføres ved fusjonen. Vi viser til § 4-2 siste ledd som bestemmer at i forbindelse med konsernfusjon kan en beslutning av generalforsamlingen om å fravike aksjeeiernes fortrinnsrett til nye aksjer ved fondsemisjon til fordel for aksjeeierne i det overdragende selskapet treffes med vedtektsbestemt flertall. Det fremgår av Ot prp nr 72 (1984-85) s 9 at uten en slik bestemmelse ville den foreslåtte endringen om konsernfusjon i daværende § 14-1 få liten praktisk betydning i selskaper med litt større aksjespredning. Vi viser også til Marthinussen/Aarbakke: Aksjeloven med kommentarer, 2 utg 1996, s 524, hvor det heter: "For så vidt vederlaget er aksjer i morselskapet og disse ennå ikke eksisterer, må disse fremskaffes i forbindelse med fusjonen etter reglene om fondsemisjon, jf § 4-10."

Vi forstår likevel ikke aksjeloven slik at den prinsipielt er til hinder for at kapitalforhøyelsen i morselskapet gjennomføres ved nytegning av aksjer. Spørsmålet er imidlertid om en slik kapitalforhøyelse kan gjennomføres etter de vanlige regler i kapittel 4, eventuelt om de øvrige transaksjoner som må gjennomføres for å få til dette, strider mot selskapsrettslige regler ellers.

3       Alternativet med å gjennomføre en konsernfusjon ved at det etableres et fordringsforhold mellom mor- og datterselskapet som vederlag for de aksjer som skal utstedes av morselskapet, er blant annet behandlet i NOU 1995: 30 Ny regnskapslov s 161 og i foreløpig Norsk Regnskapsstandard om foretaksintegrasjon punkt 9. Finansdepartementet har skissert tre modeller for en slik gjennomføring av konsernfusjonen. Vi vil i det følgende vurdere om det selskapsrettslig er adgang til å gjennomføre en konsernfusjon etter disse tre modellene:

Alternativ 1: Morselskapet utsteder vederlagsaksjene mot et aksjeinnskudd som består av en fordring på datterselskapet

Vi forstår det slik at man her tenker seg at morselskapet får en fordring på datterselskapet som tilsvarer det beløpet som skal betales for vederlagsaksjene, og at denne fordringen dermed utgjør aksjeinnskuddet.

Etter det vi kan se vil dette være i strid med aksjelovens regler om oppgjør av aksjeinnskudd. Aksjeloven er riktignok ikke til hinder for at fordringer brukes som innskudd, idet utgangspunktet er at enhver formuesverdi kan benyttes, jf aksjeloven § 2-4 tredje ledd annet punktum. Å akseptere at innskuddet består av en fordring som etableres i forbindelse med aksjetegningen og hvor aksjetegneren selv står som debitor, mener vi imidlertid er en så direkte omgåelse av reglene om oppgjør av aksjeinnskudd at det neppe kan være forenlig med aksjeloven. Dette må gjelde selv om fordringen etter avtale eller etter hovedregelen i gjeldsbrevloven § 5 skulle forfalle ved påkrav. Aksjelovens system er at aksjeinnskudd skal gjøres opp i mer eller mindre umiddelbar tilknytning til stiftelsen eller kapitalforhøyelsen, jf forfallsreglene i § 2-9 tredje ledd annet og tredje punktum, § 2-10 og § 4-7 tredje og fjerde ledd. Dersom man tillot at aksjetegneren i stedet for å gjøre opp i penger eller andre formuesgoder gjorde opp med en fordring på seg selv, ville man i realiteten åpne for et system med at selskapet kunne tilkalle aksjekapital etter behov. Vi presiserer at våre innvendinger mot en slik oppgjørsmåte ikke bare knytter seg til denne konkrete måten å gjennomføre en konsernfusjon på, men gjelder generelt for oppgjør av aksjeinnskudd i forbindelse med stiftelse og kapitalforhøyelse.

Modellen reiser også andre selskapsrettslige problemstillinger, blant annet i forhold til aksjeloven § 12-10 sjette ledd om lån til erverv av aksjer og § 7-1 om tegning av egne aksjer. (Forholdet til § 7-1 første ledd annet punktum er i hvert fall problematisk hvis tanken er at datterselskapet selv skal tegne aksjene for deretter å overføre dem til aksjeeierne i det overdragende selskapet.) Vi ser imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dette, siden vi som nevnt mener at modellen uansett er i strid med reglene om oppgjør av aksjeinnskudd. Når det gjelder § 12-10 sjette ledd, vil vi likevel gjøre oppmerksom på at det ikke er riktig når det uttales i notatet at forholdet vil falle inn under unntaksregelen i tredje ledd. (Vi antar at det er tredje ledd, ikke annet ledd, som man sikter til.) Tredje ledd er en unntaksregel i forhold til første ledd, ikke i forhold til sjette ledd.

Alternativ 2: Det overdragende selskapet innfusjoneres i datterselskapet mot vederlag som består av en fordring på datterselskapet. Fordringen nyttes som tingsinnskudd ved tegning av aksjer i morselskapet

Vi forstår denne konstruksjonen som et svar på de rettslige problemene som knytter seg til det å etablere fordringen direkte mellom mor- og datterselskapet. Modellen går ut på at aksjeeierne i det overdragende selskapet som fusjonsvederlag mottar en fordring på datterselskapet (det overtakende selskapet). Denne fordringen bruker aksjeeierne i det overdragende selskapet deretter som aksjeinnskudd ved tegning av aksjer i morselskapet. Fordringen må anses som et tingsinnskudd, og må følge særreglene for slike innskudd.

Den selskapsrettslige innvendingen mot denne metoden er at fusjonsvederlaget utgjør en fordring mot det overtakende selskapet. Dette er ikke i samsvar med aksjelovens regler om hva fusjonsvederlaget kan bestå av, jf § 14-10 tredje og fjerde ledd. Det kan riktignok hevdes at fusjonsvederlaget i realiteten består av aksjer i morselskapet, siden dette vil være resultatet når alle disposisjoner er gjennomført, og at metoden derfor er i samsvar med aksjeloven § 14-10 fjerde ledd. Etter vår mening kan man imidlertid ikke legge en slik betraktningsmåte til grunn. Slik vi ser det, innebærer dette et sirkelresonnement fordi poenget med konstruksjonen etter det vi forstår er å etablere en fordring på aksjeeierne i det overdragende selskapets hånd som kan benyttes som aksjeinnskudd direkte av disse aksjeeierne, slik at man unngår problemene som oppstår ved at datterselskapet skyter inn en fordring på seg selv (jf alternativ 1). Denne fordringen etableres nettopp ved at den mottas som fusjonsvederlag. Ved alternativ 2 konstruerer man med andre ord en formell måte å gjennomføre fusjonen på som ikke reiser slike selskapsrettslige problemer som knytter seg til alternativ 1. Da må tilnærmingsmåten også være hvorvidt konstruksjonen formelt er i samsvar med aksjeloven, noe vi altså antar at den ikke er.

Alternativ 3: Det overdragende selskapet fusjoneres inn i morselskapet. Morselskapet overdrar deretter selskapet til datterselskapet mot en fordring i datterselskapet

Finansdepartementet skisserer også en metode som går ut på at aksjeeierne i det overdragende selskapet som trinn 1 overdrar selskapet til morselskapet mot aksjer i dette, og at morselskapet som trinn 2 overdrar selskapet til datterselskapet mot oppgjør i en fordring på datterselskapet. Trinn 1 kan her gjennomføres som en regulær fusjon etter aksjeloven § 14-10 tredje ledd. Dette vil dermed ikke være en konsernfusjon etter fjerde ledd siden morselskapet selv er overtakende selskap. Vi kan ikke se at denne transaksjonen skulle reise særlige selskapsrettslige problemer. Trinn 2 innebærer etter det vi kan forstå at en del av "innmaten" i morselskapet, slik dette fremstår etter fusjonen, selges til datterselskapet. En slik fremgangsmåte ligger utenfor det som anses som fusjon etter aksjeloven kapittel 14, med de selskapsrettslige og skatterettslige virkningene det innebærer. Vi ser derfor ikke grunn til å foreta noen nærmere vurdering av denne modellen.

Vi slutter oss etter dette ikke til Finansdepartementets foreløpige konklusjon om at det ikke knytter seg selskapsrettslig usikkerhet til en løsning som går ut på at det etableres et fordringsforhold mellom mor- og datterselskapet. Vi vil ikke se bort fra at man kan finne frem til konstruksjoner som er forenelige med aksjelovens regler, selv om vi på nåværende tidspunkt har vanskelig for å se for oss hva disse skulle gå ut på. Som vi har redegjort for ovenfor knytter det seg problemer til oppgjøret av aksjeinnskuddet - hva enten det er aksjeeierne i det overdragende selskapet eller datterselskapet selv som skal benytte fordringen som innskudd.

Vi har som nevnt innledningsvis i brevet ikke foretatt noen grundig vurdering av de regnskapsmessige og skatterettslige forholdene. I tilknytning til det som er anført om god regnskapsskikk, vil vi likevel bemerke at det synes noe eiendommelig at den metoden for gjennomføring av konsernfusjon som aksjeloven selv legger opp til, jf § 4-2 siste ledd og klare uttalelser i forarbeidene, ikke anses å være i samsvar med god regnskapsskikk, mens det i stedet anbefales en måte å gjennomføre konsernfusjoner på som synes å være vanskelig å forene med aksjelovgivningen.