§ 14-10 - Konsernfusjon - adgangen til oppskrivning av morselskapets aksjer i datterselskapet

Saksnummer: 1997/05351 E TO

Dato: 18.06.1997

 

Konsernfusjon - adgangen til oppskrivning av morselskapets aksjer i datterselskapet

Vi viser til brev 10 juni 1997 om konsernfusjon etter aksjeloven § 14-10 fjerde ledd.

1. Aksjeloven § 14-10 tredje ledd innebærer at fusjonsvederlaget som utgangspunkt må bestå hovedsaklig av aksjer i det overtakende selskapet. Fjerde ledd gir imidlertid adgang til en alternativ måte å gjennomføre fusjonen på i visse konsernforhold ved at vederlaget bl a kan være aksjer i morselskapet. I tilknytning til fusjonen mellom Storebrand og Kreditkassen er det reist spørsmål om den nærmere gjennomføringen av konsernfusjon etter denne bestemmelsen. Selskapsrettslig oppstår det et særlig spørsmål om kapitalforhøyelsen som må foretas i morselskapet, når det er morselskapet som skal utstede de aksjer som skal utgjøre fusjonsvederlaget. I brev til Finansdepartementet 26 mai 1997 har vi lagt til grunn at det neppe er adgang til å gjennomføre en konsernfusjon ved at det etableres et fordringsforhold mellom morselskapet og datterselskapet. Vi er nå bedt om å vurdere om kapitalforhøyelsen i morselskapet kan gjennomføres som en fondsemisjon ved at morselskapet skriver opp verdien av sine aksjer i datterselskapet på bakgrunn av de verdier datterselskapet tilføres ved fusjonen.

Som nevnt i vårt brev 26 mai 1997 bygger aksjeloven på at konsernfusjon gjennomføres ved at det foretas en fondsemisjon i morselskapet. Videre følger det av aksjeloven § 4-10 første ledd at fondsemisjon kan skje ved overføring til aksjekapitalen av beløp som er fremkommet ved oppskrivning av anleggsmiddel etter § 11-10 fjerde ledd.

Finansdepartementet uttaler i brevet at en konsernfusjon etter en vanlig økonomisk betraktningsmåte må ses som en samtidig overdragelse av rettigheter mellom tre parter, men at man har merket seg "at Justisdepartementet i sin selskapsrettslige vurdering av "fordringsmodellen" legger til grunn at transaksjonen med tre parter må deles opp i to tosidige transaksjoner som gjennomføres i en bestemt rekkefølge". Finansdepartementet uttaler videre at det kan reises spørsmål om adgangen til å gjennomføre en konsernfusjon etter "oppskrivningsmodellen" dersom man legger en tilsvarende betraktningsmåte til grunn i forhold til denne modellen, og ønsker Lovavdelingens vurdering av spørsmålet.

Vi vil innledningsvis bemerke at vi ikke kan se at det er grunnlag for å slutte fra vår uttalelse 26 mai 1997 at konsernfusjonen nødvendigvis må deles opp i to tosidige transaksjoner som gjennomføres i en bestemt rekkefølge. Vi kan heller ikke se at dette er av avgjørende betydning for den rettslige vurderingen av spørsmålet. Det vi uttaler i brevet, er at eventuelle modeller for konsernfusjon må vurderes etter aksjelovens vanlige regler. Dette betyr at den kapitalforhøyelsen som må gjennomføres for å utstede vederlagsaksjene, f eks må være forenlig med aksjeloven kapittel 4, og at man f eks ikke kan handle i strid med reglene i § 7-1 eller § 12-10. Videre går uttalelsen ut på at den måten selskapene slås sammen på, må ligge innenfor det som kan anses som fusjon etter aksjeloven. At sammenslåingen ikke anses som en fusjon etter aksjeloven, innebærer ikke nødvendigvis at den er ulovlig, men det innebærer at man ikke oppnår de særlige selskapsrettslige og skatterettslige fordelene som er knyttet til en fusjon etter aksjeloven kapittel 14. Vi forstår det slik at det ikke er noen aktuell problemstilling i denne konkrete saken å gjennomføre sammenslåingen på noen annen måte enn som en fusjon etter aksjeloven kapittel 14.

At sammenslåingen må vurderes etter aksjelovens vanlige regler, gjelder for øvrig ikke bare ved konsernfusjon, hvor det er tre parter, men også ved vanlige fusjoner etter § 14-10 tredje ledd, hvor det bare er to selskaper som deltar. Det er på denne måten vi har vurdert fordringsmodellen, og det er på denne måten man må vurdere om det er adgang til å gjennomføre fondsemisjonen ved oppskrivning av morselskapets aksjer i datterselskapet. Vi slutter oss derfor fullt ut til Finansdepartementets uttalelse om at adgangen til å gjennomføre en oppskrivning må vurderes på selvstendig grunnlag i forhold til aksjeloven § 11-10 fjerde ledd og god regnskapsskikk. Aksjelovens regler om konsernfusjon gir ikke noen hjemmel til å fravike disse reglene.

Det følger av aksjeloven § 14-19 første ledd at de forskjellige virkningene av en fusjon skal inntre samtidig. Se særlig § 14-19 første ledd nr 2, 3 og 4, som innebærer at når fristen etter § 14-17 annet ledd løper ut, anses aksjekapitalen i morselskapet som forhøyet, aksjene i det overdragende selskapet som byttet om med aksjer i morselskapet, og det overdragende selskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overført til det overtakende selskapet. Dette kravet om samtidighet innebærer at det ikke vil være adgang til å gjennomføre fusjonen i to trinn, på den måten at det overdragende selskapet først slås sammen med det overtakende datterselskapet, og at morselskapet deretter på bakgrunn av denne verdioverføringen foretar en oppskrivning av sine aksjer i datterselskapet og beslutter en fondsemisjon som gir grunnlag for utstedelsen av vederlagsaksjene. Samtidig må det være på det rene at det ikke vil være forenlig med § 11-10 fjerde ledd og god regnskapsskikk at morselskapet treffer vedtak om oppskrivning av aksjene i datterselskapet på forhånd, det vil si før sammenslåingen av det overdragende selskapet og datterselskapet er gjennomført på en slik måte at aksjene i datterselskapet "må anses å ha en verdi som vesentlig overstiger" det beløp de er oppført med i balansen. Spørsmålet er dermed om kravet om samtidighet er til hinder for at fusjonen kan gjennomføres slik at det vil være forenlig med § 11-10 fjerde ledd og god regnskapsskikk å skrive opp aksjene i datterselskapet.

Selv om morselskapet ikke kan foreta oppskrivning på forhånd, kan vi likevel ikke se at § 11-10 fjerde ledd nødvendigvis innebærer at sammenslåingen mellom det overdragende selskapet og det overtakende selskapet må være gjennomført fullt ut for at verdiforhøyelsen i datterselskapet kan gi grunnlag for oppskrivningen av morselskapets aksjer i datterselskapet. Det avgjørende etter § 11-10 fjerde ledd er at aksjenes verdi vesentlig overstiger det beløpet de er oppført med i balansen. Med verdi menes eiendelens salgsverdi minus antatte salgsomkostninger, jf Marthinussen/Aarbakke: Aksjeloven med kommentarer 1986 s 420. Etter det vi kan forstå, trenger det ikke være avgjørende for aksjenes salgsverdi at fusjonen mellom det overdragende selskapet og datterselskapet har kommet så langt at fusjonen har "trådt i kraft" etter § 14-19 første ledd. Vi antar at en eventuell påvirkning på aksjenes salgsverdi kan inntre før dette tidspunktet, og i hvert fall fra det tidspunktet fusjonen er godkjent i de fusjonerende selskapers generalforsamlinger. Det er allerede fra dette tidspunktet nokså klart at verdiene i det overdragende selskapet skal overføres til det overtakende datterselskapet. Det kan riktignok knytte seg en viss usikkerhet til eventuelle innsigelser fra kreditorer i den mellomliggende perioden frem til ikrafttredelsen, men dersom de nettoverdier som skal overføres er betydelige nok, antar vi at en slik usikkerhet neppe kan ha særlig betydning for aksjenes salgsverdi. Her må man også ta i betraktning at en konsernfusjon innebærer at datterselskapet tilføres rene nettoverdier uten å yte noe vederlag tilbake - siden vederlaget skal ytes av morselskapet. Vi viser videre til at når fusjonen er godkjent av de fusjonerende selskapenes generalforsamlinger, kan det overtakende selskapet overta forvaltningen av det overdragende selskapet (selv om dets eiendeler og saker må holdes atskilt inntil fusjonen har trådt i kraft), jf § 14-18. Dette viser at selve ikrafttredelsen etter § 14-19 første ledd ofte må betraktes mer som en formsak, og at de sider ved fusjonen som vi vil anta at er av betydning for salgsverdien, kan være en realitet før ikrafttredelsestidspunktet.

Etter det opplegget vi har skissert ovenfor kan konsernfusjonen gjennomføres slik: Det overdragende selskapets og det overtakende selskapets generalforsamlinger treffer vedtak om fusjon, eventuelt besluttes det også at det overtakende selskapet overtar forvaltningen av det overdragende selskapet etter § 14-18. Etter at generalforsamlingene har truffet sine vedtak, treffer morselskapet beslutning om oppskrivning av aksjene i datterselskapet på bakgrunn av de verdier datterselskapet tilføres som følge av fusjonen, jf § 11-10 fjerde ledd, og beslutter en fondsemisjon med grunnlag i oppskrivningsbeløpet, jf § 4-10 første ledd. Når fristen etter § 14-17 annet ledd har løpt ut, inntrer de forskjellige virkningene av fusjonen. Blant annet er det overdragende selskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser overført til det overtakende selskapet, aksjekapitalen i morselskapet er forhøyet og aksjeeierne i det overdragende selskapet har blitt aksjeeiere i morselskapet.

Det er etter dette etter vårt syn ikke noe selskapsrettslig i veien for å gjennomføre fusjonen på en slik måte at morselskapet utsteder vederlagsaksjene ved en fondsemisjon som har bakgrunn i en oppskrivning av aksjene i datterselskapet. Vi tar imidlertid forbehold for den regnskapsmessige vurderingen av oppskrivningsadgangen. Som nevnt antar vi at det avgjørende etter § 11-10 fjerde ledd vil være når verdiøkningen på aksjene reelt sett inntreffer, og at det ikke skulle være av avgjørende betydning etter denne bestemmelsen om alle ledd i fusjonsprosessen formelt sett er gjennomført. Om spesielle regnskapsmessige forhold tilsier en annen vurdering, er Finansdepartementet nærmere til å ta stilling til.

I Finansdepartementets brev vises det til en uttalelse i Innstilling om lov om aksjeselskaper 1970 s 152, hvor det heter at det regulært "ikke [er] i samsvar med god regnskapsskikk å ta opp i regnskapet gevinster som ennå ikke er realisert". Vi gjør for ordens skyld oppmerksom på at denne uttalelsen gjelder drøftelsen av om man i det hele tatt skulle tillate en oppskrivningsadgang. Den kan derfor ikke tas til inntekt for noe bestemt syn om forståelsen av § 11-10 fjerde ledd.

2. Finansdepartementet tar også opp spørsmålet om regnskapsføringen av konsernfusjon i morselskapet og datterselskapet når kapitalforhøyelsen i morselskapet gjennomføres som fondsemisjon. Siden dette er spørsmål av rent regnskapsmessig art, antar vi at det først og fremst er Kredittilsynet som er forutsatt å skulle vurdere dette.