§ 13-4 Adgang til oppskriving av aksjenes pålydende som alternativ til vederlagsaksjer

Adgang til oppskriving av aksjenes pålydende som alternativ til vederlagsaksjer

Vi viser til henvendelse fra Finansdepartementet (FIN) datert 7. april 2017 angående kapitalforhøyelse ved en fisjonsfusjon. Spørsmålet er sendt på vegne av Skatteetaten. Vi beklager at det har tatt lang tid å besvare henvendelsen.

Den aktuelle transaksjonen

Vi forstår den beskrevne situasjonen som følger: Selskapet AA (overdragende selskap) har tre aksjonærer. To av disse (B og C) overdrar (fisjonerer ut) sine deler av selskap A etter eierbrøk, og B og C fusjonerer igjen disse delene av A inn i hvert sitt selskap, selskap BB og CC (overtakende selskaper). Etter fisjonsfusjonen har det overdragende selskapet bare én aksjonær. Etter dette er AA heleid av A.

Eierforholdene til overdragende og overtakende selskaper (AA og henholdsvis BB og CC) er ikke identiske. Spørsmålet er om det i en fisjonsfusjon som beskrevet er anledning til benytte oppskrivning av pålydende aksjer, det vil si om et overtakende selskap kan gjennomføre fusjonen ved å foreta en kapitalforhøyelse ved en oppskriving av aksjenes pålydende (nominelle verdi).

Rettslig grunnlag

Aksjeloven og allmennaksjeloven

Aksjeloven og allmennaksjeloven § 13-4 regulerer utstedelse av aksjer i det overtakende selskapet, enten det overtakende selskapet stiftes ved fusjonen eller det utstedes aksjer i et eksisterende selskap. Det fremkommer ikke av ordlyden i aksjelovene om det kan foretas oppskriving av pålydende i et slikt tilfelle.

Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) er ikke kjent med at spørsmålet tidligere er behandlet i rettspraksis eller i forarbeidene til aksjelovene.

Selskapsdirektivene

De aktuelle regelen er omfattet av det nye kodifiseringsdirektivet 2017/1132/EU. Selskapsdirektivene gjelder i utgangspunktet ikke for selskaper regulert av aksjeloven. Det norske lovverket for alminnelige aksjeselskaper følger imidlertid EUs regelverk for fusjon og fisjon. Vurderingen gjelder kun de norske reglene for fisjon og fusjon i aksjeloven. Rettsdannelsen som følger av selskapsdirektivene i EU-retten kan inneholde aspekter som ikke er drøftet nedenfor.

Etterarbeider

Det daværende Justisdepartementet (JD) avga 12. september 2001 (snr. 2001/07090 EP) en tolkningsuttalelse til allmennaksjeloven §§ 13-2 og 14-2 og muligheten for oppskriving av aksjenes pålydende som vederlag ved fisjon. JD la til grunn at det er en slik mulighet dersom:

«… transaksjonen ellers er av en slik art at den faller innenfor det området fisjonsreglene (eller fusjonsreglene) er ment å regulere …»

Dette er en presisering av § 13-4, som ifølge ordlyden regulerer utstedelse av nye aksjer.

Juridisk teori

I brevet fra FIN vises til det til Aksjeloven og allmennaksjeloven, kommentarutgave, Universitetsforlaget tredje utgave, kommentar til aksjeloven § 13-4. Det vises til JDs tolkningsuttalelse, og at det formentlig er adgang til å oppskrive pålydende istedenfor å utstede nye aksjer. Det står imidlertid følgende:

«Denne fremgangsmåten forutsetter i praksis at eierforholdene i de involverte selskapene er identiske.»

I den fjerde utgaven av fra 2017 følger det at «[d]enne fremgangsmåten er mest prakstisk hvis det er en og samme aksjeeier i overdragende og overtakende selskap. Et [Er] det flere aksjeeiere som skal ha vederlagsaksjer, forutsetter fremgangsmåten i praksis at de har samme relative eierandel i begge selskaper.»

Anders H. Liland beskriver i punkt 4.3.5 i Fusjon og fisjon av selskaper, Universitetsforlaget 2017, et eksempel med fisjon ved oppløsning og overføring til to eller flere eksisterende selskaper. I Lilands eksempel er samtlige eiendeler, rettigheter og forpliktelser i det overdragende selskap overført og fordelt til to eller flere eksisterende selskaper (overtakende selskaper). Det forutsettes i eksempelet at aksjonærene i det overdragende selskapet får vederlag i form av aksjer i de overtakende selskapene, eller slike aksjer med et tillegg som ikke må overstige 20 prosent av det samlede vederlaget. Om behandlingen av vederlaget i det overtakende selskapet skriver Liland:

«Aksjene i de eksisterende overtakende selskaper må skaffes til veie gjennom en forhøyelse av aksjekapitalen etter reglene i aksjeloven kapittel 10 eller allmennaksjeloven kapittel 10. Det må således skje en kapitalforhøyelse etter vanlige regler, med aksjeinnskudd i form av eiendeler, rettigheter og forpliktelser fra det overdragende selskap. De vanlige regler må dog modifiseres med de særlige fisjonsregler i aksjeloven eller allmennaksjeloven, jf. aksjeloven § 14-3 annet ledd og allmennaksjeloven § 14-3 annet ledd.»

I det beskrevne eksempelet er det identiske eierforhold i de involverte selskapene, men det tas ikke noe forbehold som utelukker denne løsningen ved andre eierforhold. Situasjonen med andre eierforhold i de involverte selskapene er heller ikke kommentert.

Vurdering

Reglene i aksjelovens kapittel 10 og de særlige fisjonsreglene, regulerer adgangen til kapitalforhøyelse i overtakende selskap. JD la i sin tolkningsuttalelse av 12. september 2001 til grunn at det er adgang til å oppskrive aksjenes pålydende ved fisjonsfusjon, forutsatt at transaksjonen ellers er av en slik art at den faller innenfor reglene om fusjon og fisjon. Spørsmålet FIN reiser er om det er adgang til å oppskrive aksjenes pålydende når eierforholdene ikke er identiske i det overdragende og det overtakende selskapet.

Vederlaget etter § 13-4 innebærer at aksjeeier skal få vederlag i aksjer i det overdragende selskapet. Oppskriving av pålydende på eksisterende aksjer medfører en forhøyelse av inngangsverdien på aksjene med det innbetalte beløp, fordelt likt på hver aksje.

For selskapene kan oppskriving av pålydende aksjer være en mer fleksibel løsning enn å utstede vederlagsaksjer ved fisjonsfusjon.

I tilfellene som FIN viser til gjennomføres fisjonen og fusjonen etter aksjelovens kapittel 13 og 14. Fusjoner etter kapittel 13 er fusjoner der et aksjeselskap skal overta et annet aksjeselskaps eiendeler, rettigheter og forpliktelser som helhet, mot at aksjeeierne i dette selskapet enten får vederlagsaksjer "i det overtakende selskapet eller slike aksjer med et tillegg som ikke må overstige 20 pst. av det samlede vederlaget", jf. § 13-2 første ledd.

I fisjoner etter kapittel 14 fordeles selskapet eiendeler, rettigheter og forpliktelser på selskapet selv og ett eller flere overtakende selskaper. Som vederlag får aksjeeierne i det overtakende selskapet "aksjer i selskapet eller i ett eller alle av de overtakende selskaper, eller slike aksjer med et tillegg som ikke må overstige 20 prosent av det samlede vederlaget", jf. § 14-2.

Fisjonfusjon etter kapittel 13 og 14 ivaretar kontinuitetsprinsippet. Dette innebærer at selv om hele eller deler av et selskap overføres til ett eller flere andre selskaper finner det ikke sted noe identitetsskifte hva gjelder det overdragende selskapets medkontrahenter og aksjonærer. Departementet kan ikke se at det er vesentlige hensyn som tilsier at resultatet skal være annerledes i den beskrevne transaksjonen. Så lenge elementene i transaksjonen er gyldige er det etter departementets vurdering ikke grunnlag for å ikke anse avtalen som helhet som gyldig. Det innebærer at det etter departementets oppfatning vil være anledning til å oppskrive aksjenes pålydende. Relevante hensyn ivaretas ved at transaksjonen gjennomføres i henhold til reglene for fisjon og fusjon etter aksjeloven kapittel 13 og 14. Reglene skal sikre rettmessige fordelingen av vederlag til aksjeeierne og verdiene som er til fordeling mellom dem. Reglene ivaretar også kreditors interesse. Så lenge disse interessene ivaretas, er det etter departementets vurdering anledning til å oppskrive aksjenes pålydende i stedet for å utstede vederlagsaksjer.