§§ 12-2 og 14-3 - Fisjon hvor det overdragende selskapet fortsetter – tolkningen av aksjeloven og allmennaksjeloven § 14-3 tredje ledd jf. § 12-2 annet ledd

Saksnummer: 2004/03299 EP		Dato: 20.02.2004
TO/KJL

 

Fisjon hvor det overdragende selskapet fortsetter – tolkningen av aksjeloven og allmennaksjeloven § 14-3 tredje ledd jf. § 12-2 annet ledd

1. Innledning

Vi viser til brev 3. oktober 2003 fra advokatfirmaet Bugge, Arentz-Hansen & Rasmussen, hvor Lovavdelingen anmodes om å avgi en tolkningsuttalelse om forståelsen av aksjeloven § 14-3 tredje ledd jf. § 12-2 annet ledd. Vi beklager at det har tatt lang tid å besvare henvendelsen.

Henvisningen i § 14-3 tredje ledd til § 12-2 innebærer at ved fisjon hvor det overdragende selskapet fortsetter, kan nettoverdien av de eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres ved fisjonen ikke være større enn at det etter gjennomføringen er full dekning for selskapets gjenværende aksjekapital og øvrige bundne egenkapital etter § 8-1 første ledd. Dette kravet til dekning for selskapets bundne egenkapital betyr at utdelte verdier må ligge innenfor rammene av det beløpet aksjekapitalen nedsettes med, og eventuelt selskapets frie egenkapital. Spørsmålet er hvordan dette skal forstås i de tilfeller hvor eiendelene mv. som overføres har en virkelig verdi som er høyere enn den verdien de er regnskapsført med i selskapets balanse, det vil si om det ved utdeling av en eiendel er den balanseførte verdien eller den virkelige verdien som må ligge innenfor nedsettingsbeløpet, eventuelt den frie egenkapitalen.

Aksjeloven og allmennaksjeloven har identiske regler på dette punktet. For enkelhets skyld omtaler vi i det følgende bare aksjelovens regler. Drøftelsene og konklusjonene har imidlertid tilsvarende relevans for allmennaksjeselskapene.

BA-HRs advokater Asle Aarbakke og Frode Talmo har publisert en artikkel om spørsmålet i Revisjon og Regnskap nr. 6/2003 s. 22–26. Vår fremstilling vil på enkelte punkter i det følgende referere til denne artikkelen, som bygger på et notat BA-HR har oversendt hit i forbindelse med anmodningen om en tolkningsuttalelse.

For vurderingen av § 14-3 tredje ledd, jf. § 12-2 annet ledd kan det være hensiktsmessig først å se på enkelte andre bestemmelser i aksjeloven og om disse bestemmelsene eventuelt gir noen anvisning på om verdivurderingen ved utdeling av eiendeler i annet enn penger(såkalte tingsuttak) knytter seg til balanseført eller virkelig verdi.

2. Aksjeloven § 3-6

Aksjeloven § 3-6 har en generell bestemmelse om utdelinger fra selskapet til aksjeeierne. Bestemmelsens annet ledd lyder:

”Som utdeling regnes enhver overføring av verdier som direkte eller indirekte kommer aksjeeieren til gode. Verdien skal beregnes etter virkelig verdi på dagen for overføringen.”

Det kan virke noe uklart hvordan bestemmelsen i annet punktum er å forstå. Bestemmelsen er omtalt i Ot.prp. nr. 65 (1998-99). På s. 20 antar Justisdepartementet at på bakgrunn av sammenhengen med første punktum regulerer annet punktum ”først og fremst” spørsmålet om en overføring av en eiendel til en aksjeeier skal anses som en utdeling. (Verdsettingen har da f.eks. betydning hvis aksjeeieren yter et vederlag for eiendelen.) Det kan dermed ikke uten videre legges til grunn at annet punktum gir et generelt svar på hvilken verdi som må ligge innenfor fri egenkapital ved forskjellige former for tingsuttak. Departementet tar på den annen side heller ikke direkte avstand fra den tolkningen at bestemmelsen også regulerer dette spørsmålet. Dersom departementet hadde hatt en klar oppfatning om at det var balanseførte verdier som skulle ligge innenfor fri egenkapital, ville det neppe vært nødvendig å ta forbehold om at bestemmelsen ”først og fremst” regulerer spørsmålet om en overføring skal anses som en utdeling.

I Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven med kommentarer (ajourført opplag 2000) s. 164 synes man å legge til grunn at § 3-6 annet ledd annet punktum også regulerer spørsmålet om verdsettingen av tingsuttak i forhold til bestemmelser som stiller krav om fri egenkapital. Vi viser til at man i kommentaren til bestemmelsen uttaler at norsk rett på dette punktet atskiller seg fra svensk rett (hvor det i to svenske høyesterettsdommer er lagt til grunn at balanseført verdi kan benyttes). Mads Henry Andenæs hevder på den annen side i ”Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper” (Oslo, 1998) at § 3-6 annet ledd annet punktum ikke tar standpunkt til verdiberegningen i forhold til utbytterammene.

Vi finner det etter dette noe usikkert om man kan utlede direkte fra § 3-6 at tingsuttak skal vurderes til virkelig verdi i forhold til bestemmelser som stiller krav om fri egenkapital o.l. Rettskildemessig trekker imidlertid bestemmelsen mer i retning av at man skal benytte virkelig verdi enn at balanseførte verdier kan benyttes.

3. Utbytte

Adgangen til å foreta utdelinger til aksjeeierne i form av utbytte er regulert i aksjeloven §§ 8-1 flg. Også etter § 8-1 - som angir rammen for hvor stort utbytte som kan deles ut - reiser det seg et spørsmål om verdsettingen av eiendeler som består av annet enn penger. Ordlyden gir ikke noe direkte svar på spørsmålet. § 8-1 gir en definisjon av begrepet fri egenkapital som er basert på poster og verdier i balansen. Bestemmelsen sier imidlertid ikke noe om hvordan man skal verdsette et tingsuttak i forhold til den beløpsmessige rammen som følger av definisjonen av fri egenkapital.

Aksjeloven § 8-1 er i stor grad en videreføring av aksjeloven 1976 § 12-5 (selv om det inngår noen andre poster i beregningen etter den nåværende § 8-1). I forhold til spørsmålet om verdsetting av tingsuttak mener vi at § 8-1 må forstås på samme måte som etter 1976-loven. Vi har i hvert fall ikke funnet forarbeidsuttalelser eller andre rettskildefaktorer som skulle tilsi noe annet. § 12-4 første ledd i aksjeloven 1976 hadde en bestemmelse som ga en definisjon av utbyttebegrepet. (Denne bestemmelsen er videreført i den nevnte § 3-6 i 1997-loven, men slik at 1997-lovens bestemmelse gjelder utdelinger til aksjeeierne mer generelt.) I forarbeidene til aksjeloven 1976 uttales det følgende om bestemmelsen (Ot.prp. nr. 19 (1974-75) s. 186):

”Også overføring av realverdier er utbytte i aksjelovens forstand og det gjelder selv om disse verdier overføres til et annet selskap som helt eller delvis eies av de samme aksjeeiere. Dette er klart også etter gjeldende lov men for å gjøre lovteksten mer beskrivende har departementet tilføyd et annet punktum som viser at uttrykket ”utbytte” er brukt i vid betydning. Ved anvendelse av bestemmelse i loven som knytter seg til utbyttets størrelse må man ved overføring av realverdier legge eiendelenes virkelige verdi til grunn.”

Etter vår oppfatning er denne uttalelsen et klart moment i favør av at adgangen til å utdele utbytte refererer seg til virkelige verdier, det vil si at når eiendeler utdeles som utbytte, må eiendelenes virkelige verdi ligge innenfor rammene av den frie egenkapitalen. Når det i forarbeidsuttalelsen tales om ”bestemmelser i loven som knytter seg til utbyttets størrelse”, er det etter vårt syn nærliggende å forstå dette slik at man blant annet sikter til den materielle utbyttebegrensningen i 1976-loven § 12-5, nå § 8-1.

Vi antar etter dette at det ved utdeling av utbytte er eiendelens virkelige verdi som må ligge innenfor rammene for den frie egenkapitalen. Den samme forståelsen gis det for øvrig uttrykk for i Berge/Krogh/Tjølsen: Utbytte (Oslo, 2002) s. 68.

4. Kapitalnedsetting

Det kan ikke uten videre legges til grunn at den løsningen man kommer til for utbyttereglene, gjelder tilsvarende for kapitalnedsetting. Kravet om dekning for bundet egenkapital ved utdelinger i forbindelse med kapitalnedsetting er regulert i § 12-2 annet ledd, og denne bestemmelsen er utformet på en annen måte enn § 8-1. § 12-2 annet ledd første punktum henviser riktignok til § 8-1 første ledd, men som påpekt av Aarbakke/Talmo, er det nærliggende å forstå denne henvisningen slik at den bare gjelder angivelsen av hvilke poster som inngår i selskapets bundne egenkapital.

Aksjeloven § 12-2 annet ledd første og annet punktum lyder:

”Beslutning som nevnt i § 12-1 første ledd nr 2 eller 3 kan ikke gjelde større beløp enn at det etter nedsettingen er full dekning for den gjenværende aksjekapitalen og selskapets bundne egenkapital etter § 8-1 første ledd. Ved beregningen av beløpet skal balansen for siste regnskapsår legges til grunn.”

Henvisningen til § 12-1 innebærer at begrensningen får anvendelse blant annet i de tilfellene hvor nedsettingsbeløpet skal benyttes til utdeling til aksjeeierne, jf. § 12-1 første ledd nr. 2 første alternativ.

Som påpekt av Aarbakke/Talmo s. 23, kan ordlyden leses slik at det er den balansemessige virkningen av utdelingen som er avgjørende. Bestemmelsen stiller etter ordlyden bare krav til størrelsen av den egenkapitalen som er igjen etter utdelingen. Den sier ikke noe om at det gjelder verdimessige begrensninger også for de eiendeler man ønsker å ta ut. Hvis man leser bestemmelsen på denne måten, vil det si at det ved tingsuttak er tilstrekkelig at balanseført verdi av den utdelte eiendelen ligger innenfor nedsettingsbeløpet.

For den nærmere forståelsen av bestemmelsen kan det være hensiktsmessig å se hen til dens forhistorie. En forløper til bestemmelsen kom inn i aksjeloven 1957 § 28 annet ledd, som lød:

”Under hensyn til tap som måtte være inntruffet etter balansedagen eller må forutsettes å ville inntreffe, kan generalforsamlingen etter forslag fra styret i forbindelse med nedsettelsen beslutte at overskudd som i henhold til balansen vil følge av at aksjekapitalen nedsettes, helt eller delvis skal utbetales til aksjeeierne eller avskrives på skyldig innskudd eller anvendes til amortisering av aksjer.”

I forarbeidene til bestemmelsen uttales i Innstilling fra Aksjelovkomiteen av 1947 s. 26-27 følgende:

”Det må (…) være klart at om et selskap som f. eks. har en (nominell) aksjekapital på én million, og en nettoformue på ½ million – således altså at halvparten av aksjekapitalen er tapt – beslutter å nedskrive kapitalen med 100 000 kroner, kan det ikke i forbindelse hermed besluttes at det skal ”tilbakebetales” aksjonærene kr. 100 000. Det som kan utbetales til aksjonærer må her som ellers være det balansemessige overskudd, dog så at man ikke – slik som hvor det gjelder utbetaling av utbytte – er henvist akkurat til årsbalansen (resp./halvårsbalansen) som basis for utbetalingen.”

Også aksjeloven 1957 knytter etter dette utdelingsadgangen til den balansemessige virkningen, men uten at det i forarbeidene tas nærmere stilling til om det er balanseført eller reell verdi som er relevant ved vurderingen.

Det samme gjelder forarbeidene til aksjeloven 1976 § 6-1 tredje ledd, som svarte til § 28 annet ledd i aksjeloven 1957, og som er videreført i dagens § 12-2 annet ledd. I Marthinussens innstilling fra 1970 heter det på s. 108:

”Nal § 28 annet ledd bestemmer at ”overskudd som i henhold til balansen vil følge av at aksjekapitalen nedsettes” kan utbetales til aksjeeierne. Den mulighet for tilbakebetaling som ligger i dette, begrenses imidlertid av reservefondsreglene, som ikke inneholder noen særlige regler om bruk av fondet ved nedsettelse av aksjekapitalen (…). I utkastet blir sammenhengen mellom reservefondsreglene og reglene om kapitalnedsettelse mer uttalt: Vilkåret for tilbakebetaling skal være at det etter nedsettelsen (og utbetalingen) er dekning for den nedsatte aksjekapital og selskapets bundne egenkapital for øvrig.”

I forarbeidene til dagens § 12-2 annet ledd gir verken NOU 1992: 29, Ot.prp. nr. 36 (1993-94) eller NOU 1996: 3 særlig anvisning på hvordan bestemmelsen skal forstås med sikte på det spørsmålet som er tema her. I Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 166 gis imidlertid visse uttalelser som belyser forholdet. I tilknytning til en merknad fra Norges Statsautoriserte Revisorers Forening om at kravet om at det ved kapitalnedsetting skal være full dekning for gjenværende aksjekapital og bundet kapital, vil skape problemer blant annet ved regnskapsføring av tingsuttak til virkelig verdi, heter det følgende:

”Justisdepartementet vil for det første presisere at kravet om at selskapet etter nedsettingen må ha full dekning for den gjenværende aksjekapital og selskapets bundne egenkapital for øvrig, knytter seg til den balanseførte og ikke til den reelle egenkapitalen. Departementet er videre enig i at et slikt krav kan skape problemer ved blant annet regnskapsføring av tingsuttak til virkelig verdi. (…) På den annen side må en slik løsning langt på vei være en følge av aksjelovens regler om fri og bundet egenkapital og at disse reglene igjen er knyttet opp mot et transaksjonsbasert historisk kost-regnskap. Selskapet vil derfor være henvist til å realisere eventuelle merverdier for å frigjøre kapital som kan utdeles til aksjeeierne.”

Uttalelsen trekker i retning av det også ved kapitalnedsetting er en eiendels virkelige verdi som må ligge innenfor det beløpet som kan deles ut (her nedsettingsbeløpet). Riktignok kan uttalelsen leses slik at den ikke gjelder spørsmålet om verdivurderingen av eiendeler som tas ut, men derimot av eiendelene som skal være igjen i selskapet. Vi viser til at det man tar stilling til i den første setningen, er om en eiendel kan godskrives med virkelig verdi i vurderingen av om selskapet etter utdelingen har tilstrekkelig egenkapital som dekning for den bundne egenkapitalen. I annen setning tales det imidlertid om tingsuttak til virkelig verdi, og vi antar derfor at når man i den siste setningen uttaler at selskapet er henvist til å realisere eventuelle merverdier for å hente ut kapital, siktes det både til tilfeller der merverdiene er knyttet til eiendeler som skal utgjøre dekningen for bundet egenkapital, og tilfeller der merverdiene er knyttet til en eiendel man ønsker å dele ut.

Det kan påvises reelle hensyn som taler både for den løsning at virkelig verdi er avgjørende, og den løsning at det er tilstrekkelig å benytte balanseførte verdier. Hensynet til kreditorene kan på den ene siden tilsi at det er virkelig verdi som er avgjørende, siden dette gir den snevreste utdelingsadgangen. På den annen side er kreditorbeskyttelsen ikke først og fremst knyttet til hvilke verdier som tas ut av selskapet, men til hvilke verdier som er igjen. Som Aarbakke/Talmo peker på, er det videre et viktig poeng at aksjelovens kapitalbeskyttelsesregler i alminnelighet knytter seg til de balanseførte verdiene av selskapets eiendeler og gjeld. Det kan også vises til at det kan virke tilfeldig å knytte utdelingsadgangen til eiendelenes virkelige verdi, siden en merverdi uansett vil kunne realiseres og deretter utdeles.

Alt i alt har vi likevel kommet til at det også ved kapitalnedsetting er virkelig verdi som er avgjørende ved vurderingen av om et tingsuttak ligger innenfor det beløpet som kan deles ut. Vi legger i vurderingen særlig vekt på hensynet til sammenheng i regelverket. Det har formodningen mot seg at det skulle gjelde forskjellige regler for adgangen til å utdele eiendeler i forbindelse med en kapitalnedsetting, som i forbindelse med utbytte. De forarbeidsuttalelser som direkte eller indirekte berører spørsmålet om verdivurdering av tingsuttak trekker alle i retning av virkelig verdi – om enn med noe forskjellig vekt. Klarest er forarbeidsuttalelsen i Ot.prp. nr. 19 (1974-75) s. 186 om utbytte. Når det gjelder reglene om kapitalnedsetting, taler en streng ordfortolkning antakelig for den forståelsen at man kan benytte balanseført verdi, men bestemmelsen tar ikke direkte stilling til spørsmålet, og vi har ikke funnet noen holdepunkter i forarbeidene for at ordlyden er valgt fordi det skulle gjelde andre regler enn ved utbytte. I andre sammenhenger når det gjelder regler om fri og bundet egenkapital, legger man i alminnelighet vekt på at den frie egenkapitalen står til rådighet for aksjeeierne på samme måte uansett hva slag regelsett utdelingen relaterer seg til. Det synes også å ha vært tanken ved utformingen av reglene om utdeling ved kapitalnedsetting.

5. Særlig om utdelinger utover kapitalnedsettingsbeløpet

§ 12-2 annet ledd gjelder etter ordlyden bare utdelinger ved kapitalnedsetting som ligger innenfor det beløpet aksjekapitalen nedsettes med, det vil si tilbakebetalingen som følge av kapitalnedsettingen. § 12-1 tredje ledd åpner for at det også kan foretas utdelinger utover nedsettingsbeløpet i forbindelse med en kapitalnedsetting. Det har vært drøftet hvilke begrensninger som eventuelt gjelder for slike utdelinger. Lovavdelingen ga i uttalelsen 2. juli 1998 (snr. 98/5543 E) uttrykk for at også en slik utdeling må ligge innenfor selskapets frie egenkapital. For aksjeloven 1976 antok Lovavdelingen i uttalelsen 23. juli 1993 (jnr. 1838/93 E) tilsvarende at utbyttebegrensningen i daværende § 12-5 ville gjelde når det i forbindelse med en kapitalnedsetting ble utdelt et større beløp enn selve nedsettingsbeløpet. Vi presiserer for ordens skyld at vår konklusjon i punkt 4 om at det er virkelig verdi som er avgjørende ved tingsuttak i forbindelse med kapitalnedsetting, også gjelder tilfeller hvor utdelingen gjelder et større beløp enn nedsettingsbeløpet. Det er vanskelig å se noen fornuftig grunn til at det skulle gjelde forskjellige prinsipper for utdelinger innenfor nedsettingbeløpet og utdelinger utover nedsettingsbeløpet.

Vi finner ellers grunn til å nevne at i forhold til aksjeloven 1976 var det i juridisk teori drøftet om utdelinger utover nedsettingsbeløpet var regulert av utbyttereglene, eller om en slik merutbetaling skulle bedømmes etter reglene om kapitalnedsetting. Se Marthinussen/Aarbakke: Aksjeloven med kommentarer (Oslo, 1991) s. 187, Skåre/Knudsen: Lov om aksjeselskaper (Oslo, 1987) s. 132 og Mads Henry Andenæs: Aksjeselskapsrett (Oslo, 1981) s. 263. Andenæs ga i sin bok uttrykk for at merutbetalingen måtte bedømmes etter reglene om kapitalnedsetting, og ikke etter reglene om utbytte. Hans poeng synes å være at slike merutbetalinger ikke skulle medføre noen plikt til å foreta tilleggsavsetning til reservefondet etter daværende § 12-1 annet ledd nr. 2. Forfatterne synes ikke å ha vært opptatt av at det ellers ville ha noen betydning om utdelinger utover nedsettingsbeløpet fulgte det ene eller det andre regelsettet. Den nevnte diskusjonen i juridisk teori gir etter dette ikke grunnlag for å anta at man i forhold til 1976-loven hadde en annen oppfatning av spørsmålet om verdsetting av tingsuttak ved utbytte og ved kapitalnedsetting enn det vi har antatt ovenfor.

6. Fisjon

Aksjeloven § 14-3 tredje ledd bestemmer at når det overdragende selskapet fortsetter, ”gjelder § 12-2 tilsvarende”. Henvisningen taler klart for at de regler som gjelder for tingsuttak i forbindelse med ordinær kapitalnedsetting, også gjelder ved fisjon.

Som begrunnelse for henvisningen til kapitalnedsettingsreglenes krav om dekning for bundet egenkapital, heter det i NOU 1992: 29 s. 207 at det ikke skal være anledning til å utfisjonere verdiene og la forpliktelsene bli igjen i det overdragende selskapet. Dette kan man oppnå uten å tolke fisjonsreglene slik at det er virkelig verdi av tingsuttaket som må ligge innenfor nedsettingsbeløpet og den frie egenkapitalen. Vi viser også til de reelle hensyn som det er redegjort for i punkt 4, og som har tilsvarende relevans ved fisjon. Disse hensynene tilsier heller ikke entydig at loven bør forstås på denne måten, kanskje heller tvert om. Ved fisjon gjør også enkelte særlige hensyn seg gjeldende som taler for at balanseførte verdier bør være avgjørende. Vi viser bl.a. til at det ved fisjon vil være mindre praktisk å realisere eiendeler for å få tilgang til merverdiene, og at man uansett kan strukturere fisjonen på en slik måte at kravet i § 12-2 annet ledd ikke får anvendelse. I artikkelen til Aarbakke/Talmo er det pekt på flere slike hensyn som taler for at en fisjon bør kunne gjennomføres uten at tingsuttaket må vurderes til virkelig verdi.

Vi har imidlertid ikke funnet andre rettskildemessige holdepunkter for at loven skal forstås på en annen måte ved fisjon enn det vi antar er den riktige forståelsen av kapitalnedsettingsreglene. De reelle hensyn som det er redegjort for, er etter vårt syn ikke tilstrekkelige til å sette til side lovens ordlyd, som på dette punktet er klar. På bakgrunn av den konklusjonen vi har kommet til når det gjelder kapitalnedsetting er vi etter dette av den oppfatning at det også ved fisjon er eiendelens virkelige verdi som må ligge innenfor kapitalnedsettingsbeløpet og eventuelt den frie egenkapitalen.

7. Avsluttende bemerkninger

Spørsmålet om verdivurderingen av tingsuttak er etter norsk rett noe usikkert. Vi er oppmerksom på at det kan være delte oppfatninger om den forståelsen av loven som vi har lagt til grunn foran. Ut fra det nåværende rettskildebildet mener vi at det er mest forsvarlig å tolke loven slik at virkelig verdi er avgjørende. Vi ser det imidlertid ikke som opplagt at dette bør være lovens regel. Vi ser flere hensyn som taler for at det bør være tilstrekkelig å bygge på balanseførte verdier, særlig ved fisjon, men også ved andre former for utdelinger. Vi gjør derfor oppmerksom på at spørsmålet vil bli tatt opp i forbindelse med den pågående evalueringen av aksjelovene. Høringsnotat i saken forventes å bli sendt ut i løpet av sommeren 2004.