§§ 1 og 2 første ledd bokstav a - Spørsmål om forvaltningslovens anvendelse – vurdering av om privat organisasjon er å regne som forvaltningsorgan ved forvaltning av statlig tilskuddsordning

Spørsmål om forvaltningslovens anvendelse – vurdering av om privat organisasjon er å regne som forvaltningsorgan ved forvaltning av statlig tilskuddsordning

Det vises til brev fra Barne- og familiedepartementet (BFD) 20. januar 2004. Vi beklager et sent svar.

1. På bakgrunn av bl.a. sakens dokumenter legger vi følgende saksforhold til grunn:

Landsrådet for Norges barne- og ungdomsorganisasjoner (LNU) er et samarbeidsorgan for frivillige barne- og ungdomsorganisasjoner, som fungerer som interesseorganisasjon og som kompetansesenter i spørsmål som har med barn og unge å gjøre. LNUs virksomhet blir blant annet finansiert av offentlige tilskudd fra BFD, Kultur- og kirkedepartementet, Utenriksdepartementet og Norad, i tillegg til kontingent fra medlemsorganisasjonene. LNUs øverste organ er representantskapet, hvor alle medlemsorganisasjonene er representert. Det er ikke tvilsomt at LNU i utgangspunktet må anses som et privat rettssubjekt og ikke som et ”organ for stat eller kommune”, jf. forvaltningsloven § 1 annet punktum og den tilsvarende bestemmelsen i offentlighetsloven § 1 første ledd annet punktum.

I St.meld. nr. 44 (1997-98) foreslo Kulturdepartementet å kanalisere offentlige midler ut til lokale organisasjoner gjennom det eksisterende forvaltningsapparatet, dvs. kommuner og fylkeskommuner. Det ble ansett som problematisk å benytte barne- og ungdomsorganisasjonenes egne sentral- og paraplyorganisasjoner fordi det ville være vanskelig å nå mindre lokale organisasjoner uten tilknytning til en sentral organisasjon eller uten et nasjonalt ledd. Dette ville være i strid med målsettingen for de statlige overføringene. Dessuten ville pålegg til sentralorganisasjonene om hvilke deler av en omfattende virksomhet som skulle tilgodeses, kunne oppfattes som statlig overstyring av organisasjonenes autonomi.

I Innst. S. nr. 101 (1998-99) gikk imidlertid Stortingets familie-, kultur- og administrasjonskomité inn for kanalisering av midlene gjennom organisasjonenes sentral- og paraplyorganisasjoner. Komiteen la vekt på at det var viktig å finne løsninger som sikret organisasjonenes frie stilling i samfunnet og som heller ikke påvirket deres egenart og interne prioriteringer. Komiteen var også opptatt av at tilskuddsordningen ikke skulle resultere i mer byråkrati og nye kontrollordninger som organisasjonene måtte forholde seg til. Komiteens flertall kunne ikke se at de betenkelighetene Kulturdepartementet pekte på var så store at de forsvarte et nytt system med fordeling via kommunene og fylkeskommunene.

Stortinget fattet 11. mai 1999 slikt vedtak i tråd med flertallets innstilling:

”Stortinget ber Regjeringen iverksette en tildelingsmodell for den nye tilskuddsordningen hvor midlene kanaliseres gjennom organisasjonenes sentralledd. Det forutsettes at det legges nødvendige føringer som sikrer at midlene når fram til grunnplanet i samsvar med målsettingene for ordningen.”

I St.prp. nr. 61 (1999-2000) ble det foreslått at den andelen av disse midlene som skulle gå til barne- og ungdomsarbeid, skulle bevilges over BFDs budsjett. Det het videre (s. 51, jf. s. 99-100):

”Tilskuddsordningen foreslås ut fra dette innrettet slik at hver av de tre paraplyorganisasjonene blir tildelt midlene som rundsum-tilskudd. Det vil være paraplyorganisasjonenes ansvar å fordele midlene videre, behandle eventuelle klager samt å rapportere til departementet om bruken av midlene på lokalt nivå. Det vil fra statens side ikke bli fastsatt detaljerte kriterier for den videre fordelingen av midlene utover de generelle føringene som vil bli gitt i tilsagnsbrevene, i tråd med det opplegget som er omtalt ovenfor.

Kontroll og oppfølging av tilskuddsordningen fra statens side vil gjelde paraplyorganisasjonenes forvaltning av midlene.”

LNU forvalter 62 % av denne tilskuddsordningen, kalt Frifond. Dette utgjør hele den andelen av Frifond-midlene som bevilges over BFDs budsjett. LNU er gitt ansvaret med å viderefordele Frifond-midlene til de enkelte barne- og ungdomsorganisasjonene.

2. Spørsmålet er om LNU, som i utgangspunktet er et privat rettsubjekt, ved forvaltning av Frifond-midlene likevel er å anse som forvaltningsorgan etter forvaltningsloven § 1 tredje punktum, som lyder: ”Privat rettssubjekt regnes som forvaltningsorgan i saker hvor det treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift.” Dersom LNUs avgjørelser i forbindelse med viderefordelingen av Frifond-midlene regnes som ”enkeltvedtak” etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a, vil altså LNU anses som et forvaltningsorgan som må følge forvaltningslovens saksbehandlingsregler når disse avgjørelsene treffes.

I utgangspunktet må en avgjørelse av om en søknad om tilskudd e.l. etter en fast tilskuddsordning skal innvilges eller avslås, anses for å være ”bestemmende for rettigheter og plikter”, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a. I praksis er derfor statlige organers tildeling av offentlige midler som ledd i tilskuddsordninger regnet som ”utøving av offentlig myndighet” og dermed som enkeltvedtak. Dette gjelder selv om tildelingen beror på forvaltningens skjønn, slik at vedkommende ikke har noe rettskrav på å få innvilget en søknad, jf. bl.a. Woxholth: Forvaltningsloven med kommentarer (3. utg., Oslo 2000) s. 70.

Dette kan stille seg annerledes dersom et privat rettssubjekt mottar et tilskudd som det skal fordele videre i samsvar med forutsetningene for tilskuddet. Den videre fordelingen kan nok anses for å være ”bestemmende for” de enkelte organisasjonenes rettigheter. I utgangspunktet kan imidlertid ikke slik fordeling uten videre anses som ”utøving av offentlig myndighet”, som er det andre kumulative vilkåret i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a. Ved denne vurderingen vil ikke organets formelle status som privat rettssubjekt eller som forvaltningsorgan i seg selv være avgjørende. Det må foretas en konkret vurdering av om LNUs viderefordeling av midler i realiteten utgjør offentlig myndighetsutøving, og derfor må regnes som forvaltningsvedtak.

For private rettssubjekter er det ekstraordinært å utøve offentlig myndighet. I tvilstilfelle er det derfor – av hensyn til både mottakeren av kompetansen og de rettsubjekter som vil være adressat for eventuelle vedtak fattet i henhold til denne kompetansen – viktig at delegeringen til private rettssubjekter gjør det klart at det dreier seg om offentlig myndighetsutøving. Det vil vel dessuten være naturlig at det private rettssubjektet som får delegert kompetanse, i forkant har akseptert å motta delegeringen, gitt det ansvar utøving av offentlig myndighet innebærer, jf. her også ”Bestemmelser om økonomistyring i staten”, fastsatt av Finansdepartementet 12. desember 2003, punkt 6.2.2.4 første avsnitt, som har som ett av flere vilkår for å overlate offentligrettslig tilskuddsforvaltning til et privat rettssubjekt, at ”vedkommende instans er villig”. Det er også knyttet særlige saksbehandlingsregler til utøving av offentlig myndighet, som det er viktig at organet har klart for seg at vil få betydning for deres virksomhet.

3. Ut fra forhistorien bak tildelingen av Frifond-midlene er det, slik vi ser det, relativt klart at Stortinget ikke mente at de sentral- eller paraplyorganisasjoner som skulle få midler til videre fordeling, nødvendigvis skulle delegeres formell kompetanse til å fatte vedtak om slik fordeling. Det fremgår av St.prp. nr. 61 (1999-2000) at intensjonen var at LNU skulle bevilges midler som rundsum-tilskudd, og at departementets oppfølgning i etterkant skulle begrense seg til kontroll av at midlene ble forvaltet i tråd med ”de generelle føringene som vil bli gitt i tilsagnsbrevene”. Dette taler for at viderefordeling av tildelte midler er å betrakte på linje med annen bruk av tildelte midler.

Etter vår oppfatning blir dette bestyrket gjennom BFDs tilsagnsbrev 11. februar 2003 og 2. juli 2003. I begge tilsagnsbrevene legges det fulle ansvar for forvaltning av midlene til LNU. Det er ikke presisert at departementet skal ha noen form for overordnet ansvar eller instruksjonsmyndighet når det gjelder den videre fordeling, kun at det er en ”forutsetning” for tildelingen at midlene blir disponert i samsvar med de krav og forutsetninger som stilles i tilsagnsbrevet. Dette skiller seg derfor ikke ut fra ordinære vilkår som settes ved vedtak om å gi tilskudd til private. Departementet viser også til at det ifølge instruks 19. november 1959 nr. 2 om bevilgningsreglement (bevilgningsreglementet) § 17 kan utøves kontroll med at bevilgningene blir anvendt etter forutsetningene. Denne bestemmelsen lyder:

”Når det av statsmidler ytes tilskott eller bidrag til offentlig eller privat virksomhet som ellers ikke er undergitt departementets kontroll, skal det, hvis ikke annet bestemmes, overfor mottakeren tas forbehold om adgang for den forvaltningsgren som yter bidrag eller tilskott, og for Riksrevisjonen, til å iverksette kontroll med at midlene nyttes etter forutsetningene.”

Denne henvisningen gir en ytterligere indikasjon på at BFDs intensjon ikke var at LNUs forvaltning av Frifond-midlene skulle være undergitt departementets instruksjonsmyndighet. Det går klart frem av bevilgningsreglementet § 17 at bestemmelsen er ment anvendt i tilfeller der det ytes tilskudd til virksomhet som ikke er undergitt departementets kontroll. Det at LNU ikke er underlagt departementets instruksjonsmyndighet, sammen med det faktum at tilsagnsbrevene ikke inneholder noen klar delegeringsavgjørelse, gir inntrykk av at BFD ikke hadde til hensikt å delegere forvaltningsmyndighet til LNU ved tildeling av midlene. Det må her også vektlegges at det ikke er vist til at LNU på noe tidspunkt har samtykket i å utøve delegert forvaltningsmyndighet.

I St.prp. nr. 61 (1999-2000) og i tilsagnsbrevene heter det også at LNU har ansvaret for å ”behandle eventuelle klager”. LNU skal også ”rapportere til departementet om bruken av midlene”, noe som kan tyde på at departementet har forbeholdt seg en viss instruksjonsmyndighet overfor LNU når det gjelder forvaltningen av midlene. Etter BFDs oppfatning tyder dette på at LNU treffer enkeltvedtak ved fordelingen av de tildelte midlene mellom de underliggende organisasjonene.

Etter Lovavdelingens syn gir dette imidlertid ikke tilstrekkelig grunnlag for å si at LNU utøver offentlig myndighet ved viderefordeling av tilskudd. Utsagnene kan forstås på flere måter, og kan ikke tas som en sikker indikasjon på at LNUs avgjørelser skulle få status som forvaltningsvedtak. Det er ikke uvanlig at det opprettes en særlig klageadgang overfor avgjørelser som ikke kan anses som enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Det er dessuten uklart hva slags klageordning utsagnet egentlig sikter til, dvs. om det er LNU selv eller et særskilt klageorgan som skal behandle klager over LNUs avgjørelser, eller andre ordninger. Dersom man så for seg at LNU ville treffe enkeltvedtak i kraft av delegert myndighet fra BFD, ville dessuten BFD blitt klageorgan etter forvaltningsloven § 28, med mindre Kongen vedtar noe annet. Noen slik bestemmelse er ikke truffet i medhold av forvaltningsloven § 28 fjerde ledd, og det ville neppe harmonere med forutsetningene for ordningen om BFD skulle være klageinstans. At departementet forbeholder seg en rett til etterfølgende kontroll, må dessuten kvalitativt forstås som noe annet enn at man også har rett til å gi forutgående instruksjoner.

Det er altså vanskelig ut fra departementets tilsagnsbrev, og den forutgående stortingsbehandlingen, å se at BFD skulle ha delegert forvaltningsmyndighet til LNU ved tildelingen av Frifond-midlene. Dette burde i så fall ha kommet klarere frem i tilsagnsbrevene. Særlig av hensyn til LNU som tilskuddsmottaker er det viktig at slik delegasjon skjer på en måte som skaper klarhet og notoritet omkring det faktum at det er delegert forvaltningsmyndighet, med de konsekvenser det får både for tilskuddsmottakeren og de tredjeparter som eventuelt tildeles midler fra tilskuddsmottakeren.

4. Lovavdelingen er etter dette kommet til at LNU ikke kan anses for å utøve ”offentlig myndighet” når det viderefordeler midlene bevilget fra BFD til de enkelte barne- og ungdomsorganisasjonene. LNU må anses som tilskuddsmottaker, og ikke tilskuddsforvalter, når organisasjonen mottar tilskudd fra BFD. BFD har derfor ikke ordinær instruksjonsmyndighet overfor LNU. BFD kan kun utøve myndighet overfor LNU i den utstrekning dette fremgår av det enkelte bevilgningsvedtak.

5. Visse forvaltningsrettslige prinsipper om forsvarlig saksbehandling kan likevel ha relevans ved LNUs tildeling av midler. LNU bør uansett tilstrebe etterlevelse av prinsipper som forsvarlig saksutredning, partsveiledning, likebehandling og begrunnelse for og underretning om avgjørelsen. Det kan i prinsippet også legges opp til en form for toinstansbehandling, slik det anmodes om i St.prp. nr. 61 (1999-2000). Hvordan dette skal gjøres i praksis finner vi ikke grunn til å gå inn på her. BFD kan dessuten sette som vilkår for tildelingene at LNU følger slike og andre saksbehandlingsregler ved den videre fordeling av midlene.