§ 1 - Oslo Lufthavn AS – forholdet til offentlighetsloven

Saksnummer: 2001/7423 EO TME/MHG

Dato: 16.07.2002

 

Oslo Lufthavn AS – forholdet til offentlighetsloven

Vi viser til brev 16. august 2001. Vi beklager sterkt at vi ikke har svart tidligere.

1. I brevet bes Lovavdelingen vurdere om Oslo Lufthavn AS (OSL) faller innunder offentlighetsloven. Det vises til at Samferdselsdepartementet 28. februar 1994 la til grunn at OSL var omfattet av offentlighetsloven fordi selskapet ”for tiden i det vesentlige har utbyggingsoppgaver på noe som må kunne karakteriseres som monopolområder. Ut fra en slik betraktning bør offentlighetslovens bestemmelser anses også å gjelde for selskap(ets) virksomhet så lenge utbyggingsoppgavene er de dominerende”.

Det fremgår av brevet med vedlegg at utbyggingsoppgavene nå er avsluttet, og at OSL selv og Luftfartsverket dermed antar at selskapet ikke lenger omfattes av offentlighetsloven.

2. Spørsmålet er om OSL må anses for å være et ”forvaltningsorgan”, jf. offentlighetsloven § 1 første ledd første punktum. Etter loven § 1 første ledd annet punktum skal ”ethvert organ for stat eller kommune” regnes som forvaltningsorgan.

OSL er organisert som aksjeselskap. Staten ved Luftfartsverket eier 100 % av aksjene i selskapet. Generalforsamling for selskapet er Luftfartsverkets styre. Utgangspunktet er at virksomheter som er organisert som selvstendige rettssubjekter med begrenset deltageransvar ikke omfattes av offentlighetsloven, jf. Ot. prp. nr. 4 (1981-82) side 7 og 46.

Hvordan virksomheten rettslig sett er organisert, er likevel ikke uten videre avgjørende. Det er både i teori og praksis lagt til grunn at spørsmålet om offentlighetsloven kommer til anvendelse på et selvstendig rettssubjekt som fullt ut er eid av det offentlige, må avgjøres på grunnlag av en konkret helhetsvurdering, der spørsmålet ikke uttrykkelig er løst i loven. I denne helhetsvurderingen må det blant annet legges vekt på virksomhetens art, graden av økonomisk og organisatorisk tilknytning til det offentlige, om virksomheten har faktisk eller rettslig monopol og i hvilken grad selskapet er et redskap for offentlig politikk, jf. St. meld. nr. 32 (1997-98) Om offentlighetsprinsippet i forvaltningen side 41.

3. Etter de opplysninger vi har fått er alle de statlige sivile lufthavnene i Norge, bortsett fra OSL, organisert slik at lufthavnene eies og drives direkte av staten ved Luftfartsverket. Luftfartsverket er et ”forvaltningsorgan” i forhold til offentlighetsloven § 1 første ledd første punktum, og offentlighetsloven gjelder dermed for de øvrige statlig drevne flyplassene i Norge. Av de om lag 50 sivile lufthavnene i Norge, er det bare tre som ikke er eid og drevet av staten ved Luftfartsverket. Bakgrunnen for at aksjeselskapsformen ble valgt for Oslo Lufthavn var hensynet til å kunne oppnå en hensiktsmessig finansieringsordning.

OSL oppgaver i dag består i å forestå driften av lufthavnen ettersom utbyggingsoppgavene nå er avsluttet. At de aller fleste sivile lufthavner i Norge eies og drives direkte av staten, viser etter vår  oppfatning at drift av sivile lufthavner i Norge har vært ansett og fortsatt anses som en offentlig oppgave. Dette trekker i retning av at offentlighetsloven også bør gjelde for OSL.

4. Et annet forhold som trekker i samme retning er at det offentlige ved etableringen av hovedlufthavnen ikke bare engasjerte seg i utbyggingen av selve lufthavnen gjennom OSL, men også gjennomførte en omfattende utbygging av infrastruktur for å sikre tilstrekkelige kommunikasjoner til lufthavnen. Disse investeringene nyter OSL godt av ved driften av lufthavnen. Selv om OSL ikke hadde noen direkte befatning med disse sidene av hovedlutfhavnprosjektet, innebærer det samlede offentlige engasjement i lufthavnprosjektet at det knytter seg betydelig offentlig interesse til driften av lufthavnen.

5. Vi legger til grunn at flyplassen drives etter forretningsmessige prinsipper. Dette er et moment som trekker i retning av at offentlighetsloven ikke gjelder for selskapet. På den annen side fastsettes lufthavnavgiften, som antas å utgjøre en vesentlig del av OSLs inntekter, av Samferdselsdepartementet, jf. konsesjonen § 8. Det at OSL ikke selv kan fastsette avgiften etter rene forretningsmessige kriterier, er et moment for at selskapet er omfattet av loven.

6. Som et ledd i driften av lufthavnen har OSL ansvar for sikkerhetskontrollen ved lufthavnen. Sikkerhetskontrollen innebærer blant annet kontroll av passasjerer, ansatte og andre personer som oppholder seg på lufthavnen, samt kontroll av bagasje og frakt. Det generelle sikkerhetsnivået på lufthavnen fastsettes av Luftfartsverket etter samråd med Sikkerhetsrådet for Luftfarten, jf. forskrift 13. desember 1996 om forebyggelse av anslag mot sikkerheten i luftfarten (forskrift 13. desember 1996) § 3-2. Dette innebærer at Luftfartsverket gir bestemmelser om den prosentvise andel av flyavgangene som skal kontrolleres og retningslinjer om kontrollenes art og omfang. Nærmere regler om sikkerhetskontrollen skal gis i sikkerhetsinstruksen som OSL etter forskrift 13. desember 1996 kapittel 5 er pålagt å utarbeide. Sikkerhetskontrollene utføres av et privat vaktselskap på vegne av OSL.

Sikkerhetskontrollene er en form for oppgave som har en viss karakter av offentlig myndighetsutøvelse. I forbindelse med kontrollene kan det for eksempel bli tale om kroppsvisitasjon av passasjerer, kontroll av bagasje og frakt, jf. luftfartsloven § 7-25 og forskrift 13. desember 1996 kapittel 3.

Etter forskrift 16. desember 1997 nr. 1350 om inn- og utflygingstraséer for Oslo Lufthavn § 6-2 første ledd, kan Luftfartsverket ved lufttrakfikktjenesten (trafikkontrollen) gi dispensasjon fra bestemmelsene i forskriften kapittel 2-5. Forskriften kapittel 2-5 inneholder særlig bestemmelser som har til formål å minke støybelastningen i forbindelse med virksomheten på flyplassen. Ved trafikk til og fra Oslo lufthavn er det OSL som står for trafikkontrollen under en viss høyde. For fly under den aktuelle høyden praktiseres forskriften § 6-2 første ledd slik at dispensasjoner innvilges av flygelederne på OSL, og ikke flygelederne tilknyttet Luftfartsverkets lufttrafikktjeneste. Vi har fått opplyst at det ikke er truffet noe formelt vedtak om å delegere dispensasjonsmyndighet etter forskriften § 6-2 første ledd til OSL.

Innvilgelse av dispensasjon etter forskriften § 6-2 første ledd har klart karakter av offentlig myndighetsutøvelse.

At OSL i forbindelse med driften av lufthavnen forestår oppgaver som har karakter av offentlig myndighetsutøvelse, taler for at selskapet er omfattet av offentlighetsloven.

7. Som nevnt ovenfor i punkt 2, vil det ved vurderingen i forhold til offentlighetsloven § 1 måtte vektlegges om OSL har en rettslig eller faktisk monopolstilling. Begrunnelsen for å tillegge et eventuelt element av konkurranse betydning, er et synspunkt om at offentlig forretningsvirksomhet bør ha de samme rettslige rammevilkårene som privat eide konkurrenter, slik at konkurransen kan foregå på like vilkår (se for eksempel Ot. prp. nr. 4 (1981-82) side 7-8).

Sandefjord Lufthavn AS på Torp har en beliggenhet som medfører at den i hvert fall delvis dekker det samme markedet som OSL. Vestfold fylkeskommune, Sandefjord kommune og Stokke kommune eier til sammen ca. 85 % av aksjene i Sandefjord lufthavn AS. De resterende aksjer eies av et privat investeringsselskap. Lovavdelingen hadde i 1999 spørsmålet om Sandefjord lufthavn AS omfattes av offentlighetsloven til vurdering, men tok ikke stilling til spørsmålet ( brev 20. desember 1999 til Sandefjord Naturvern (snr. 99/18750)).

Det tilbys flygninger til langt færre destinasjoner fra Sandefjord lufthavn AS enn fra OSL, og forbindelsesmulighetene fra Sandefjord lufthavn AS er dermed tilsvarende mindre. Dette, sammen med forskjell i tilgjengelighet, medfører at OSL bare for en begrenset del av markedet kan sies å være utsatt for konkurranse fra Sandefjord Lufthavn AS. Selv om det forutsettes at Sandefjord lufthavn AS faller utenom offentlighetsloven, er konkurransen fra Sandefjord lufthavn AS så beskjeden at den ikke vil ha avgjørende betydning for spørsmålet om OSL omfattes av offentlighetsloven. Konkurranseelementet vil likevel være et moment som trekker i retning av at selskapet ikke er omfattet av offentlighetsloven.

I Luftfartsverkets brev 17. juli 2001 til Samferdselsdepartementet anføres det at ”OSL konkurrerer også med utenlandske flyplasser om trafikk og med andre norske flyplasser om å tiltrekke seg ruter fra utlandet”. Når det gjelder flygninger til og fra det sentrale østlandsområdet, som må anses som hovedmarkedsområdet til OSL, kan vi ikke se at OSL rent faktisk kan sies å være utsatt for konkurranse fra andre norske flyplasser enn Sandefjord lufthavn AS. Vi har da lagt til grunn at det ikke finnes andre lufthavner som med rimelighet kan sies å betjene det samme området. OSL kan riktignok sies å være utsatt for konkurranse fra andre norske lufthavner i den forstand at det kan være aktuelt for flyselskapene å tilby direkte flygninger til andre norske lufthavner i stedet for til OSL, slik at OSL i mindre grad blir brukt som trafikknutepunkt. Denne formen for konkurranse kan imidlertid ikke tillegges betydning i den utstrekning det er tale om konkurranse fra lufthavner som eies direkte av staten ved Luftfartsverket, siden offentlighetsloven også vil gjelde for disse lufthavnene. Som nevnt i punkt 3 ovenfor er det kun tre av de om lag 50 sivile lufthavnene i Norge som ikke eies og drives av staten ved Luftfartsverket.

Når Luftfartsverket i brevet 17. juli 2001 viser til konkurranse fra utenlandske lufthavner, forstår vi det slik at det med dette også siktes til muligheten for å bli brukt som transittlufthavn for interkontinentale flygninger. Vi kjenner ikke til hvorvidt de utenlandske lufthavnene som konkurrer med OSL om slike flygninger er undergitt regelverk som svarer til offentlighetsloven. Uansett hvordan dette forholder seg, kan vi ikke se at eventuell konkurranse fra utenlandske lufthavner i forhold til slike flygninger vil ha avgjørende betydning for vurderingen. Vi har da lagt til grunn at muligheten for å fungere som transittlufthavn ved interkontinentale flygninger ikke kan sies å falle innenfor det som må karakteriseres som hovedmarkedet til OSL. Også her vil imidlertid konkurranseelementet være et moment som trekker i retning av at selskapet ikke er omfattet av loven, dersom de aktuelle utenlandske lufthavnene ikke er omfattet av et regelverk som tilsvarer offentlighetslovens regler.

Vi legger etter dette til grunn at OSL langt på vei har en faktisk monopolstilling innenfor det som utgjør lufthavnens hovedmarked, og at den konkurransen OSL er utsatt for, er så beskjeden at det ikke kan tillegges avgjørende betydning i forhold til offentlighetsloven § 1. På dette punktet skiller OSL seg klart fra NSB Gardermobanen AS, som er utsatt for betydelig konkurranse.

7. Lovavdelingen antar etter dette under en viss tvil at OSL fortsatt faller innunder offentlighetslovens virkeområde.